Chronique ouvrière

Le juge des référés et le contrôle de conventionnalité (la durée raisonnable de la période d’essai)

dimanche 3 février 2008 par Alain HINOT
ordonnance du 11 janvier 2008 du CPH de Versailles.pdf
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On sait que par un arrêt DE WEE et UL CGT CHATOU c/ SAMZUN du 06 juillet 2007, la 18ème chambre E de la Cour d’appel de PARIS, a jugé que la disposition de l’art. 02 de l’ordonnance CNE du 02 août 2005 prévoyant que pendant une durée de 2 années l’employeur peut rompre le CNE sans avoir à invoqué de motif est « contraire aux dispositions de la convention n° 158 de l’Organisation Internationale du Travail ( OIT ) »

En effet, l’art. 2.2b de la convention OIT n° 158 ne reconnaît aux états signataires ( dont la France ) la faculté d’écarter, l’obligation pour les employeurs d’invoquer au moment de la rupture du contrat de travail un motif « valable », que pendant une « durée raisonnable » ( période qu’il est convenu d’appeler « d’essai » ).

Rappelons que cet arrêt faisait suite à un brillant jugement à « quatre juges » du CPH de LONGJUMEAU du 28 avril 2006, opposant les même parties et ayant initié ce même raisonnement.

On sait aussi, que dès le 19 mars 2007, le Tribunal des conflits ( sur transmission du dossier par le garde des sceaux ), après un premier arrêt de la cour d’appel de PARIS du 20 octobre 2006 ( ayant rejeté le déclinatoire du Préfet de l’Essonne tendant à voir déclarer incompétente la juridiction judiciaire pour connaître de la « légalité » de l’ordonnance CNE ), avait décidé que l’ordonnance CNE était devenue une norme législative, de sorte que le juge judiciaire pouvait connaître de sa compatibilité avec des textes supranationaux.

On sait encore que dans un rapport adopté par le Conseil d’Administration de l’OIT le 14 novembre 2007, le comité chargé du rapport disait être « dans l’incapacité de conclure (…) qu’une durée aussi longue de deux années soit raisonnable » (rappelons, pour l’anecdote, que le Conseil d’Etat avait, dans une décision du 19 octobre 2005, jugé strictement le contraire).

On sait enfin que conformément à l’art. 45 de la constitution (et selon la Cour de cassation), la convention n° 158 OIT est applicable directement par les juges.

L’incompatibilité invoquée entre les deux normes (art. 2.2b convention n° 158 OIT et art. 02 ordonnance CNE du 02 août 2005 [et non pas toute l’ordonnance comme il est souvent trop vite admis]), tient à la durée de la période d’essai de deux années prévue par l’ordonnance CNE (appelé par certains période d’adaptation, de consolidation ou d’embauche).

En effet, si cette durée de deux années est déraisonnable (notion pratique mais aussi quelques peu élastique), cette disposition de l’ordonnance est inapplicable (ou inopposable au salarié), de sorte que l’employeur est ( ou était ) dans l’obligation d’invoquer un motif valable de rupture ( la cause réelle et sérieuse pour la France ).

Indiquons, que la Cour de cassation devrait statuer sur ce sujet dans les prochaines semaines (affaire DE WEE c/ SAMZUN : pourvoi de Monsieur le Procureur Général du 13 juillet 2007), puisque par une ordonnance du 05 septembre 2007, Monsieur le Premier Président de la Cour de cassation a décidé une réduction des délais de procédure.

Dans notre espèce, la nouveauté consistait à soumettre aux juges des référés ( juge du fond statuant provisoirement ) ce syllogisme, considérant que le cas relevait du trouble manifestement illicite de l’art. R 516-31 CT, lequel ne requière nullement l’urgence.

Si l’on considère, comme nous, que l’ordre public social impose à l’employeur ( à l’initiative de la rupture du contrat de travail ), de motiver sa décision par un motif valable, au delà de la période d’essai « raisonnable », ( encore qu’il n’est peut être pas « raisonnable » de rompre un essai pour un motif non « valable »…. ), il faut reconnaître aux juges des référés la capacité de se référer aux normes internationales, pour écarter l’application d’une règle interne contraire ( contrôle de conventionnalité ) et le laisser le pouvoir de juger, comme en l’espèce, qu’une période d’essai de deux années n’est pas raisonnable ( dépasse la raison ? ).
( 1 )

Ce faisant, c’est reconnaître, au juge des référés de classer, dans la catégorie du « manifestement illicite », une norme nationale, tout compte fait, moins favorable qu’une norme internationale. Cette opération relève donc aussi de l’application du principe de faveur et du contrôle de la hiérarchie des normes, qui ont toujours été reconnus au nombres des pouvoirs du juge des référés.

Dès lors, la jurisprudence constante de la Cour de cassation permettant aux juges des référés d’allouer aux salariés des provisions L 122-14-4 ou L 122-14-5 CT en cas de défaut ou d’insuffisance de motivation de la lettre de licenciement ( notamment : cass soc 29 mai 2002 n° 00-42101 ), devait s’appliquer, comme l’on fait les conseillers prud’homaux en l’espèce.

Par ailleurs, les juges versaillais allouent une provision de 06 mois de salaire sur le fondement de l’art. L 122-14-4 CT par renvoi de l’exception de l’art. L 122-14-5 CT ( la salariée avant moins de deux années d’ancienneté, mais les dispositions légales relatives à l’assistance, lors de l’entretien préalable, par un conseiller n’avaient pas été respectées ). Cette position n’a rien de très novateur puisqu’elle était aussi celle de la Cour de cassation avant un revirement du 05 février 2003 ( cass soc n° 01-01672 ), mais elle consacre la nécessaire résistance des juges du fond en cette matière ( c’est là une autre grande originalité de l’ordonnance ).
( voir notamment l’excellente motivation de l’arrêt CA VERSAILLES 6ème du 06 avril 2004 Pioud c/ Riffier et autre en annexe )

L’ordonnance des juges des référés du Conseil de prud’hommes de VERSAILLES du 11 janvier 2008, est donc à saluer comme particulièrement audacieuse, compte tenu, notamment, de la grande frilosité « récurrente » du juge prud’homale ( paritarisme et conformisme obligent ).

( 1 ) : La négociation, et peut être la loi, ayant ses raisons que la raison ignore, on peut considérer ( ou craindre pour certains ), que ce contrôle de conventionnalité pourra s’exercer sur les futures dispositions réglementaires ou législatives, qui mettront en œuvre « l’accord interprofessionnel du 11 janvier 2008 » relatif à la « modernisation du marché du travail », lequel prévoit l’allonger nombres de périodes d’essai fixées par des accords collectifs d’entreprises ou de branches ( période d’essai « interprofessionnelle » ( sic ) pouvant aller jusqu’à 04 mois pour les ouvriers et les employés, 06 mois pour les TAM et 8 mois pour les cadres, sauf période d’essai plus longue prévue antérieurement par une CCN ( sic ) : art. 04 de l’accord ).

En effet, la durée d’une période d’essai, discutée, négociée et approuvée par les partenaires sociaux au plus près de la réalité des métiers, du marché du travail et des entreprises, n’était-elle pas la seule période d’essai « raisonnable » (au sens de la convention 158 OIT, c’est à dire de la raison de cette période (la cause et l’objet confondus ), qui vaille ?


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