Chronique ouvrière

Prud’hommes : le nouveau monopole des "défenseurs syndicaux" attaqué devant le Conseil d’Etat

jeudi 27 octobre 2016 par Alain HINOT

La restriction de la liberté syndicale imposée par le décret « Macron » du 20 mai 2016 relatif « à la justice prud’homale et au traitement judiciaire du contentieux du travail » qui interdit dorénavant à toute organisation syndicale de salariés non représentative de mandater l’un de ses adhérents pour représenter ou assister un salarié devant le Conseil de prud’homme, additionnée à la complexité de la saisine des Conseils de prud’hommes qui doit maintenant, pour être recevable, comporter une requête expliquant les chefs de demandes et les pièces invoquées à l’appui des prétentions et conjugué avec la représentation nouvellement obligatoire en cause d’appel, constituent un ensemble de moyens d’inspiration purement libérale entravant la liberté syndicale et restreignant l’accès au juge notamment pour les travailleurs les plus précaires.

Un retour en arrière de plus de 60 ans.

Les organisations CGT-HPE, SOLIDAIRES, Syndicat des Travailleurs Corses, CNT-SO, Syndicats Anti-Précarité (SAP), ont saisi le Conseil d’Etat d’une demande d’annulation du décret scélérat du 20 mai 2016.

La présente contribution, qui a vocation à faire comprendre la dangerosité de cette nouvelle organisation de la prud’homie, est inspirée du mémoire en Conseil d’Etat de Me Hazan avocat des cinq organisations syndicales requérantes.

I : D’où vient-on, où vat-on ?

L’article L.1453-4 du code du travail, entièrement réécrit par l’article 258 de la loi du 6 août 2015, dispose désormais :

« Un défenseur syndical exerce des fonctions d’assistance ou de représentation devant les conseils de prud’hommes et les cours d’appel en matière prud’homale.

Il est inscrit sur une liste arrêtée par l’autorité administrative sur proposition des organisations d’employeurs et de salariés représentatives au niveau national et interprofessionnel, national et multiprofessionnel ou dans au moins une branche, dans des conditions définies par décret ».

Les nouveaux articles L.1453-5 à L.1453-9 introduits par la même loi accordent à ce défenseur syndical diverses mesures de protection, telles que la qualité de salarié protégé, le bénéfice d’une autorisation d’absence dans son entreprise, le droit à la rémunération de sa mission ou encore un droit à la formation.

En application de ces dispositions un décret du 20 mai 2016 est venu modifier l’article R.1453-2 du code du travail.

Auparavant cet article édictait :

« Les personnes habilitées à assister ou à représenter les parties sont :

1° Les salariés ou les employeurs appartenant à la même branche d’activité ;

2° Les délégués permanents ou non permanents des organisations d’employeurs et de salariés ;

3° Le conjoint, le partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou le concubin ;

4° Les avocats.

L’employeur peut également se faire assister ou représenter par un membre de l’entreprise ou de l’établissement ».

Il dispose désormais :

« Les personnes habilitées à assister ou à représenter les parties sont :

1° Les salariés ou les employeurs appartenant à la même branche d’activité ;

2° Les défenseurs syndicaux ;

3° Le conjoint, le partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou le concubin ;

4° Les avocats.

L’employeur peut également se faire assister ou représenter par un membre de l’entreprise ou de l’établissement.

Le représentant, s’il n’est pas avocat, doit justifier d’un pouvoir spécial. Devant le bureau de conciliation et d’orientation, cet écrit doit l’autoriser à concilier au nom et pour le compte du mandant, et à prendre part aux mesures d’orientation ».

Aussi, en remplaçant les mots « délégués permanents ou non permanents des organisations d’employeurs et de salariés » par les « délégués syndicaux », qui sont exclusivement désignés parmi les membres des organisations représentatives en vertu du nouvel article L.1453-4 précité, le pouvoir règlementaire a mis un terme à la possibilité pour les organisations non représentatives d’assister ou de représenter des salariés ou des employeurs devant le conseil des prud’hommes.

Ce même décret a également modifié les articles R.1461-1 et R.1461-2 du code du travail pour instituer, en matière d’appel prud’homal, une représentation obligatoire, soit par avocat, soit par un défenseur syndical.

Ces articles, tels que modifiés par le décret du 20 mai 2016, prévoient, en effet, respectivement :

« Le délai d’appel est d’un mois.

A défaut d’être représentées par la personne mentionnée au 2° de l’article R. 1453-2, les parties sont tenues de constituer avocat.

Les actes de cette procédure d’appel qui sont mis à la charge de l’avocat sont valablement accomplis par la personne mentionnée au 2° de l’article R. 1453-2. De même, ceux destinés à l’avocat sont valablement accomplis auprès de la personne précitée ».

« L’appel est porté devant la chambre sociale de la cour d’appel. Il est formé, instruit et jugé suivant la procédure avec représentation obligatoire ».

Depuis l’entrée en vigueur du décret du 20 mai 2016, les organisations syndicales qui ne sont pas représentatives « au niveau national et interprofessionnel, national et multiprofessionnel ou dans au moins une branche » sont donc interdites d’assister ou de représenter des parties lors d’un contentieux prud’homal, que ce soit devant le conseil des prud’hommes ou devant les chambres sociales des cours d’appel.

Rappelons que depuis la loi du 20 août 2008 la représentativité syndicale au niveau national et interprofessionnel est constatée lorsqu’une organisation de salariés dépasse la barre des 8% des votants dans les entreprises. Les cinq confédérations « historiques » restent, à ce jour, les seules représentatives au niveau national en dépassant ce seuil. L’UNSA et Solidaire ont obtenu le label dans certaines branches ainsi que quelques syndicats catégoriels. Pour les organisations d’employeurs le mode de détermination de leur représentativité n’est pas encore stabilisé.

Cinq organisations syndicales de salariés (Solidaire, SHPE CGT, SAP, CNT-SO et STC), ont donc décidées de saisir de concert le Conseil d’Etat en annulation du décret du 20 mai 2016 en ce qu’il excède les prévisions de la loi en organisant un monopole de la défense syndicale au profit des seules organisations syndicales dites représentatives (dans une branche au moins), en ce qu’il impacte aussi très gravement la liberté syndicale elle-même et enfin en ce qu’il modifie le droit d’adhérer ou de ne pas adhérer au syndicat de son choix.

II : Des dispositions qu’ils n’ont pas osé présenter au parlement ;

En droit, est illégal un décret d’application qui restreint le champ d’application de la loi en vertu de laquelle il a été pris ou ajoute des conditions supplémentaires ou plus rigoureuses à celles qu’elle prévoit [1].

Le Conseil d’Etat a ainsi eu plusieurs fois l’occasion de regarder comme illégaux des décrets édictant une condition non prévue par la loi et ayant notamment pour effet de priver l’administré d’un droit [2] ou de l’exclure du bénéfice d’un avantage [3].

Or, il résulte tant de sa lettre que de ses travaux préparatoires que la loi du 06 août 2015 a pour seul objet et pour seul effet de créer un statut protecteur de « défenseur syndical » au bénéfice des personnes proposées par les organisations représentatives et approuvées par l’autorité administrative, sans pour autant exclure l’assistance et la représentation devant les juridictions prud’homales par les délégués permanents ou non permanents des autres organisations.

D’ailleurs, si l’article L.1453-4 du code du travail précise que la qualité de « défenseur syndical », associée au bénéfice d’un statut protecteur, ne peut être reconnue qu’aux personnes figurant sur une liste arrêtée par l’autorité administrative sur proposition des organisations de salariés et d’employeurs représentatives, il ne mentionne à aucun moment que les délégués des organisations non représentatives sont parallèlement interdits d’exercer les mêmes fonctions d’assistance et de représentation devant les conseils des prud’hommes et les cours d’appel en matière prud’homale.

Il ressort aussi de la lecture des travaux préparatoires de la loi du 6 août 2015 que le législateur n’a précisément jamais envisagé une telle interdiction.

Le rapport n°2498 établi par M. le Député Richard Ferrand, enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 19 janvier 2015, affirme que le projet de loi propose la création d’un statut de « défenseurs syndicaux » dans le seul objectif, non pas de créer un monopole d’assistance et de représentation devant les juridictions prud’homales, mais « de sécuriser l’intervention de ces derniers devant les juridictions prud’homales et de renforcer leurs droits » [4] .

Par suite, en réservant les fonctions d’assistance ou de représentation devant les conseils des prud’hommes et les cours d’appel en matière prud’homale aux seuls « défenseurs syndicaux », nommés en vertu de l’article 258 de la loi n°2015-990 du 6 août 2015 par l’autorité administrative sur proposition des organisations de salariés et d’employeurs « représentatives au niveau national et interprofessionnel, national et multiprofessionnel ou dans au moins une branche », le Premier ministre ne s’est pas borné à réitérer, à préciser ou à expliciter la loi dont il était en charge de l’application. Il est allé au-delà de la simple mise en œuvre du statut de « défenseur syndical » pour ajouter une nouvelle et importante restriction non prévue par la loi.

Ce constat est partagé par de nombreux auteurs, à l’image notamment de Mme Claire Morin qui explique :

« Seules les organisations « représentatives au niveau national et interprofessionnel, national et multiprofessionnel ou dans au moins une branche » sont habilitées à proposer des candidats pour l’inscription sur la liste professionnelle. Il s’agit là d’une réelle restriction.

En effet, avant la parution du décret n° 2013-660 du 20 mai 2016, on pouvait arguer que cette restriction ne trouvait à s’appliquer que pour le bénéfice de l’ensemble du « statut » de défenseur syndical (et notamment le bénéfice des heures de délégation) si la rédaction de l’article R. 1453-2 demeurait inchangée. Or, cet article est modifié : seuls les défenseurs syndicaux sont habilités à assister et à représenter les salariés et les employeurs. Les organisations qui ne remplissent pas les conditions de représentativité ne disposeront plus de défenseurs syndicaux » [5] .

Ou encore de M. Daniel Boulmier qui affirme :

« On peut craindre alors que, devant la cour d’appel, seuls les défenseurs syndicaux bénéficiaires du statut soient habilités à assister et à représenter, et que disparaisse l’habilitation des défenseurs syndicaux des organisations non représentatives au niveau national. Si cette hypothèse se vérifiait, cela reviendrait à restreindre la liberté syndicale des parties pour le choix de leur défenseur, et on peut douter que la loi sur la représentativité du 20 août 2008 avait pour objet d’étendre ses effets jusqu’à cette restriction dans le choix de son défenseur syndical. Il faut souhaiter, qu’au-delà d’un statut particulier réservé aux défenseurs syndicaux d’organisations représentatives au niveau national, subsistent néanmoins l’assistance et la représentation, tant devant les conseils de prud’hommes que devant les cours d’appel, par « les délégués permanents ou non permanents des organisations d’employeurs et de salariés » [6]

Le pouvoir règlementaire d’application a donc excédé sa compétence et commis une illégalité en dépassant largement les prévisions du législateur pour instaurer une restriction supplémentaire à la loi.

III : Un texte qui piétine le bloc constitutionnel et les traités internationaux ;

La liberté syndicale a été reconnue pour la première fois par la loi du 21 mars 1884, loi dite Waldeck-Rousseau relative aux syndicats professionnels, avant d’être proclamée par le préambule de la Constitution de 1946 et affirmée dans plusieurs traités internationaux ratifiés par la France.

L’alinéa 6 du Préambule de la Constitution de 1946 proclame, en effet, que « tout homme peut défendre ses droits et ses intérêts par l’action syndicale et adhérer au syndicat de son choix ». Comme le rappelle fréquemment le Conseil constitutionnel [7] , la liberté syndicale revêt ainsi une valeur constitutionnelle.

La liberté syndicale fait également l’objet d’une protection internationale.

D’abord, elle est consacrée par la Convention de l’Organisation internationale du travail (OIT) n°87 du 9 juillet 1948. Depuis 1951, un Comité de la liberté syndicale est spécialement chargé d’examiner les plaintes déposées par les organisations syndicales contre un Etat membre.

Elle est aussi proclamée par la Convention européenne des droits de l’Homme dans son article 11 alinéa 1, aux termes duquel : « toute personne a droit à la liberté de réunion pacifique et à la liberté d’association, y compris le droit de fonder avec d’autres des syndicats et de s’affilier à des syndicats pour la défense de ses intérêts ».

Enfin, la liberté syndicale est reconnue à l’article 5 de la Charte sociale européenne du 18 octobre 1961 et à l’article 11 de la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs du 9 décembre 1989.

Tant au niveau constitutionnel qu’international, européen et communautaire, la liberté syndicale comporte deux grandes dimensions. Elle vise, d’une part, la liberté collective de fonder un syndicat et, d’autre part, la liberté individuelle de défendre ses droits et ses intérêts par l’adhésion au syndicat de son choix.

Dans sa dimension collective, la liberté syndicale suppose l’octroi de plusieurs droits et prérogatives au profit des organisations syndicales elles-mêmes.

Au premier rang de ceux-ci figure le droit des syndicats d’agir en défense des intérêts professionnels de leurs membres.

La Cour européenne des droits de l’Homme juge, en effet, que la liberté syndicale implique de l’Etat membre qu’il reconnaisse aux syndicats « le droit de lutter pour la défense des intérêts de leurs membres », ce qui inclut « le droit d’être entendu » et « la liberté de défendre les intérêts professionnels des adhérents d’un syndicat par l’action syndicale de celui-ci, action dont les États contractants doivent à la fois autoriser et rendre possible la conduite et le développement » [8] .

De son côté, le Conseil constitutionnel évoque la défense des intérêts de leurs membres comme la « vocation naturelle » des syndicats [9] .

Cette jurisprudence trouve directement sa transposition en droit interne dans les dispositions de l’article L.2113-1 du code du travail qui précise que « les syndicats professionnels ont exclusivement pour objet l’étude et la défense des droits ainsi que des intérêts matériels et moraux, tant collectifs qu’individuels, des personnes mentionnés dans leurs statuts ».

Ce droit des syndicats d’agir en défense des intérêts de leurs membres et, plus encore, de toutes personnes mentionnées dans leurs statuts, est lui-même indissociable du droit d’assister et de représenter ceux-ci dans un procès mettant en cause leurs intérêts professionnels.

Un tel droit, en ce qu’il permet aux syndicats d’intervenir dans la défense d’un intérêt professionnel individuel, mais aussi de promouvoir à travers un cas individuel, une action collective, constitue, en effet, une « mission essentielle des organisations syndicales » [10] et un corollaire indispensable de l’action syndicale.

Le droit d’agir en défense des intérêts des salariés et des employeurs et, à travers lui, l’action syndicale supposent nécessairement le droit de les assister et de les représenter en justice dans les litiges relatifs au droit du travail.

C’est précisément ce qu’a admis le Comité de la liberté syndicale de l’OIT, saisi d’une plainte contre la France émanant du Syndicat des agrégés de l’enseignement supérieur (SAGES), lequel contestait le décret n°2004-836 du 20 août 2004 portant modification de la procédure civile, modifiant le code du travail et rendant obligatoire la représentation par avocat en cassation en matière judiciaire.

Dans son rapport n°346 de juin 2007 [11]
, le Comité a, en effet, considéré que l’impossibilité pour les syndicats de représenter leurs membres en cassation en matière prud’homale ne portait pas une atteinte excessive à la liberté syndicale qu’après avoir relevé que celle-ci « n’empêche nullement le syndicat d’assister ses membres en première instance devant une juridiction prud’homale puis en appel devant une juridiction civile » et rappelé « que la liberté syndicale n’implique pas seulement le droit, pour les travailleurs et les employeurs, de constituer librement des associations de leur choix, mais encore celui, pour les associations professionnelles elles-mêmes, de se livrer à une activité licite de défense de leurs intérêts professionnels ».

Dans le même sens, dans son rapport de 2011 relatif à la législation pakistanaise [12] , la Commission d’experts de l’OIT pour l’application des conventions et recommandations relevait à propos de la nouvelle ordonnance sur les relations du travail (IRO) :

« La commission note que, en vertu de l’IRO, le droit de représenter des travailleurs dans un procès, le droit d’inspecter des équipements et le droit d’appeler à la grève ne sont accordés qu’aux agents de la négociation collective, c’est-à-dire aux syndicats les plus représentatifs. La commission estime que la liberté de choix des travailleurs risque d’être compromise si la distinction entre syndicats les plus représentatifs et syndicats minoritaires découle, en droit ou dans la pratique, de l’octroi de privilèges allant au-delà d’une priorité en matière de représentation aux fins de négociation collective ou de consultations par les gouvernements, ou encore en matière de désignation des délégués auprès d’organismes internationaux. Autrement dit, il ne faudrait pas que la distinction opérée aboutisse à priver les organisations syndicales qui ne sont pas reconnues comme appartenant aux plus représentatives des moyens essentiels de défense des intérêts professionnels de leurs membres.

La commission prie donc le gouvernement de prendre les mesures nécessaires afin d’amender l’IRO de sorte que les droits susmentionnés soient étendus à l’ensemble des syndicats ».

Ainsi, la liberté de constitution des syndicats et le droit de ceux-ci d’agir en défense des intérêts de leurs membres, découlant directement de la liberté syndicale, induit nécessairement la reconnaissance au profit de toutes les organisations syndicales de salariés ou d’employeurs du droit d’assister et de représenter ces derniers dans les litiges qui les opposent devant les juridictions internes.

L’octroi d’une telle prérogative aux seules organisations les plus représentatives revient à priver les autres organisations d’un droit essentiel attaché à la qualité de syndicat professionnel et in fine à leur dénier cette qualité.

Aussi, le décret en litige ne pouvait, sans porter gravement atteinte à la liberté syndicale, dans sa composante collective, décider, dans ses articles 10, 28 et 29, de réserver les fonctions d’assistance et de représentation devant les conseils des prud’hommes et les cours d’appel en matière prud’homale aux seuls « défenseurs syndicaux », nommés en vertu de l’article 258 de la loi n°2015-990 du 6 août 2015 par l’autorité administrative sur proposition des organisations de salariés et d’employeurs représentatives.

De nouveau, ce constat est celui de nombreux auteurs et notamment d’un praticien autorisé qui souligne :

« Le projet de décret modifie également l’article R. 1453-2 du Code du travail fixant la liste des personnes habilitées à représenter les parties en remplaçant les « délégués permanents et non permanents des organisations syndicales » par les « défenseurs syndicaux ». (….)

Cette mesure n’est pas sans poser problème, dans la mesure où la désignation en tant que défenseur syndical intervient « sur proposition des organisations d’employeurs et de salariés représentatives au niveau national et interprofessionnel, national et multiprofessionnel ou dans au moins une branche » (article L. 1453-4 du code du travail, issu de la loi Macron).

Ne peuvent donc représenter les parties dans le cadre de leurs actions syndicales :

- les membres d’organisations représentatives à un niveau local (syndicats régionalistes, organisations propres aux DOM-TOM, etc.) sans être représentatives au niveau national ;

- les membres d’organisations représentatives dans une ou plusieurs entreprises sans être représentatives à l’échelle d’une branche ;

- les organisations non-représentatives (par choix ou non) exerçant une activité syndicale réelle (confédération nationale du travail notamment).

Si le fait de réserver des moyens (crédits d’heures, ressources pour la formation, etc.) aux organisations les plus représentatives se conçoit, le fait d’interdire aux organisations ne remplissant pas ces conditions, d’exercer toute représentation en justice dans le cadre de leur activité est susceptible de porter atteinte au principe d’égalité et à la liberté syndicale.

La légalité de la suppression des délégués permanents et non permanents des organisations syndicales est donc susceptible d’être contestée » [13] .

Le décret n°2016-660 du 20 mai 2016 est donc entaché d’une atteinte disproportionnée à la liberté syndicale, et plus particulièrement à la liberté de constituer un syndicat.

Cette atteinte se double d’une violation du principe d’égalité de traitement entre organisations syndicales dès lors que l’interdiction litigieuse crée, d’un point de vue des moyens de l’action syndicale, une discrimination et un déséquilibre injustifiés entre, d’une part, les organisations représentatives et, d’autre part, les organisations non représentatives [14] .

Et cette inégalité est d’autant plus grande que les organisations non représentatives, empêchées de participer à l’élaboration de la liste visée à l’article L.1453-4 du code du travail, contrairement aux autres organisations représentatives « concurrentes », n’ont désormais pas d’autres choix que de recourir à un avocat. Elles se trouvent donc, en fait, elles-mêmes privées de l’assistance d’un défenseur syndical.

En outre, si les organisations syndicales peuvent exercer leur droit d’intervention volontaire dans les litiges individuels et leur droit de substitution devant les conseils des prud’hommes sans avoir besoin d’être représentées par un avocat ou un défenseur syndical, elle devront nécessairement faire appel à l’un ou à l’autre en appel.

Au surplus, on relèvera que les défenseurs syndicaux ne bénéficient d’aucune indépendance vis-à-vis des organisations syndicales qui les désignent puisqu’en vertu de l’article R.1453-2 du code du travail, introduit par l’article 1er du décret n°2016-975 du 18 juillet 2016, ils peuvent être révoqués à tout moment par celles-ci. Si l’on ajoute à ceci, le fait que les conseillers prud’homaux seront eux-aussi bientôt nommés par ces mêmes organisations en application de l’ordonnance n°2016-388 du 31 mars 2016, l’on peut sérieusement douter de l’indépendance de la justice et du traitement égalitaire qu’elle réserve aux organisations syndicales exclues de ce « système ».

A tous égards, les organisations syndicales non représentatives souffrent donc, par l’effet des dispositions litigieuses, d’une inégalité de traitement flagrante au regard des moyens de l’action syndicale.

Cette discrimination conduit, en pratique, à des situations ubuesques permettant à des organisations privilégiées d’étouffer les autres organisations.

A ce titre, l’exemple de la Corse est particulièrement frappant. Le Syndicat des Travailleurs Corses (STC) a été créé en 1984 et s’est développé progressivement dans les entreprises jusqu’à devenir le premier syndicat en Corse. Il a, en effet, un nombre d’élus majoritaires dans les conseils des prud’hommes d’Ajaccio et de Bastia, est majoritaire dans de nombreuses entreprises situées sur l’île, possède la majorité sur l’ensemble des comités d’entreprise et a obtenu, en 2012, 39% des suffrages aux élections TPE en Corse, région où il avait limité sa candidature. Sur le continent, il est aussi très fortement implanté puisqu’il est en deuxième position, et depuis trente ans, dans des entreprises maritimes qui ont leur siège et leur comité d’entreprise à Marseille, sans compter les nombreuses sections syndicales dont il dispose à Nice, Marseille, Montpellier, Toulon, Lyon ou même en Normandie. Ainsi, de par son implantation sur l’île (notamment), le STC a depuis longtemps conduit une activité de défense prud’homale des salariés beaucoup plus importante que toutes les autres organisations réunies. En le privant toutefois de la possibilité d’assurer à présent la représentation des salariés devant les conseils des prud’hommes de la Corse, tout en maintenant cette possibilité au profit d’autres organisations syndicales quasiment absentes des entreprises corses, telles que la CFTC, FO ou SUD, le décret litigieux crée donc un paradoxe révélateur de l’atteinte disproportionnée qu’il porte à la liberté syndicale et de la rupture d’égalité qu’il crée entre organisations syndicales.

Toujours à titre d’exemple, le cas des élus ou des dirigeants des organisations syndicales non représentatives désireux de saisir la juridiction prud’homale est particulièrement pathétique puisque ceux-ci pourront difficilement changer de syndicat, choisir une double affiliation ou apparaître comme défendus par un représentant d’une organisation concurrente, de sorte qu’ils devront quasi obligatoirement être assistés d’un avocat.

A l’opposé ont voit apparaître sur la liste des Défenseurs syndicaux de la région parisienne publiée fin août 2016 (outre les candidats présentés par FO, CGT, CFDT, CGC, CFTC, SOLIDAIRE et UNSA), quatorze (14) Défenseurs du SNPL (syndicat des pilotes de ligne) qui en ont parfaitement le droit en application du décret du 20 mai 2016 puisque le SNPL est représentatif dans la branche "Pilotes de ligne".

Ainsi, les Défenseurs du SNPL peuvent défendre des salariés de toutes professions et de tout statuts ce qui est pourtant refusé aux OS non représentatives même si certaines d’entre elles (CNT-SO ou Union SAP par exemples), sont implantées dans de très nombreuses entreprises en région parisienne (notamment) et fortes de centaines d’élus (notons par ailleurs que la participation de la CNT-SO et de l’Union SAP au scrutin national TPE de fin novembre 2016 a été validée tout comme celle du STC).

IV : La liberté syndicale aux abois ;

On a vu que la liberté de s’affilier au syndicat de son choix ou de ne pas s’affilier à un syndicat fait partie intégrante de la liberté syndicale prise dans sa dimension individuelle.

Comme le rappelle la Cour européenne des droits de l’Homme, « une certaine liberté de choix quant à l’exercice d’une liberté est inhérente à la notion de celle-ci », tandis que, précisément, un individu ne jouit pas du droit de liberté d’association et de liberté syndicale « si la liberté d’action ou de choix qui lui reste se révèle inexistence au point de n’offrir aucune utilité » [15] .

A cet égard, le Comité d’experts indépendant, constituant le premier organisme de contrôle de la Charte sociale européenne, a jugé :

« La protection du droit d’adhérer à des syndicats s’étend au aussi du droit d’adhérer au syndicat « de son choix ». Le Comité a conclu que la loi n°403 du 23 juin 1988 instituant un registre maritime international danois (DIS) portait atteinte à ce droit. Cette loi limite le champ d’application personnel des conventions collectives conclues par des syndicats danois sur les salaires et les conditions de travail du personnel des navires inscrits sur le registre, aux personnes résidant au Danemark ou à celles qui, en vertu des obligations internationales contractées, doivent être considérées comme des ressortissants danois.

Le comité s’est déclaré préoccupé par cette restriction, au motif que si un syndicat danois ne pouvait plus défendre les intérêts de ceux de ses membres qui ne sont pas « résidents au Danemark » ou « traités comme des ressortissants danois », ces membres pourraient être amenés à adhérer à d’autres syndicats ou dans la pratique à renoncer à s’affilier à ces syndicats » [16] .

Cette facette de la liberté syndicale se retrouve à l’article L.2141-1 du code du travail qui dispose que « tout salarié peut librement adhérer au syndicat professionnel de son choix ».

Aussi, il importe qu’une législation interne laisse intacte la pleine liberté de choix du travailleur en faveur de tel ou tel syndicat.

Or, celle-ci est nécessairement ébranlée en présence d’une législation excluant le pluralisme syndical ou orientant le choix des travailleurs en incitant ceux d’entre eux, désireux de se syndiquer, à rejoindre un ou des syndicats précis.

Dans ce cas, la liberté de détermination de chaque travailleur en faveur de tel syndicat se trouve, en effet, nécessairement faussée, et, par là-même, la liberté d’adhérer au syndicat de son choix, gravement atteinte.

Par ailleurs, la liberté syndicale inclut la liberté de ne pas s’affilier à un syndicat, laquelle constitue l’aspect négatif de la liberté précitée.

La Cour européenne des droits de l’Homme souligne, en effet, que la liberté d’association se conçoit tant sous une forme positive que négative. Elle implique le droit de se syndiquer mais aussi celui de ne pas être contraint d’adhérer à une structure professionnelle. Ce droit d’association négatif constitue un pendant traditionnel de la liberté d’association [17] .

Ainsi, la Cour considère que la liberté syndicale reconnue à l’article 11 de la Convention fait obstacle à ce que l’appartenance à un syndicat soit une condition de recrutement imposée aux salariés [18] .

De même, les juges européens estiment que les accords de « closed shop » ou d’appartenance syndicale, c’est-à-dire les accords entre un ou des syndicats et un ou des employeurs ou associations d’employeurs, en vertu desquels les salariés d’une catégorie déterminée sont « en pratique » obligés d’appartenir ou adhérer à un syndicat désigné, à moins de perdre leur emploi, représentent une contrainte qui affecte la substance même de l’article 11 [19] .

Dans le droit fil de ces décisions, le Conseil constitutionnel [20] , comme le Conseil d’Etat [21] , estiment qu’une disposition légale ne saurait permettre que « soit imposé en droit ou en fait, directement ou indirectement, l’adhésion ou le maintien de l’adhésion des salariés d’une entreprise à une organisation syndicale ».

De son côté, la Cour de cassation, se fondant sur le droit de ne pas se syndiquer, a jugé, sous l’empire des anciennes dispositions du code du travail autorisant l’ensemble des délégués permanents et non permanents des organisations syndicales à représenter les salariés ou les employeurs devant les juridictions prud’homales, que ceux-ci n’avaient pas à être membres des organisations qui les assistent [22] . Le cas contraire reviendrait, en effet, à faire peser une contrainte sur le travailleur à laquelle s’opposerait la liberté syndicale dans son aspect négatif [23] .

Ainsi, la liberté syndicale, dans ses volets individuel et négatif, exclut catégoriquement qu’un travailleur soit obligé, dans la loi ou dans la pratique, de se syndiquer ni davantage d’adhérer à un syndicat quelconque.

Porte donc atteinte à la liberté syndicale toute norme ayant pour objet ou pour effet, d’une part, d’altérer la liberté du salarié ou de l’employeur d’adhérer au syndicat de son choix et, d’autre part, de contraindre ces derniers à se syndiquer ou à adhérer à des syndicats déterminés.

En réservant les fonctions d’assistance et de représentation devant les juridictions prud’homales aux seules organisations représentatives, le pouvoir règlementaire a porté atteinte tant à la liberté d’adhérer au syndicat de son choix qu’à la liberté de ne pas adhérer à un syndicat.

On ne voit pas en effet comment un salarié ou un employeur, désireux de se syndiquer, pourrait être regardé comme jouissant pleinement d’une liberté de choix de son syndicat, alors même que les syndicats représentatifs sont désormais les seuls à même de lui offrir une assistance et une représentation en cas de litige devant les juridictions prud’homales.

En réalité, en retirant aux organisations syndicales non représentatives un moyen essentiel de leur action pour créer un monopole au profit des organisations syndicales représentatives, déjà pourvues d’importantes prérogatives (présentation d’un préavis de grève, négociation des conventions collectives…), le pouvoir réglementaire a presque réduit l’intérêt de l’adhésion en faveur de ces premières organisations.

Si les organisations non représentatives ne peuvent plus défendre leurs adhérents, pourquoi ceux-ci continueraient-ils, en effet, d’adhérer, voire de voter pour leurs candidats dans les entreprises ?

Dès lors qu’il fait des organisations syndicales représentatives les seuls interlocuteurs de poids, au détriment des autres organisations désormais démunies de tout moyen d’action efficace en défense des intérêts professionnels, le décret n°2016-660 du 20 mai 2016 fausse donc le choix des salariés et des employeurs et porte gravement atteinte leur liberté syndicale.

C’est exactement ce que souligne M. Damien Boulmier lorsqu’il affirme, dans l’extrait précité, que la disparition de l’habilitation des délégués permanents ou non permanents des organisations à assister et à représenter devant les juridictions prud’homales est de nature à « restreindre la liberté syndicale des parties pour le choix des défenseurs » [24] .

De plus, le nouveau « système » déséquilibre le paysage syndical au profit des organisations déjà largement implantées et réduit les chances des organisations non représentatives de devenir un jour représentatives, alors que la loi du 20 août 2008 « portant rénovation de la démocratie sociale » a pour ambition de placer tous les syndicats à égalité dans le recherche d’une représentativité.

En effet, le monopole d’assistance et de représentation résultant des dispositions règlementaires litigieuses fait inéluctablement peser une contrainte d’adhésion sur les parties à un litige prud’homal.

D’une part, il met, de fait, entre les mains des organisations syndicales représentatives, seules à pouvoir offrir une assistance et une représentation devant les conseils des prud’hommes et les chambres sociales des cours d’appel, des moyens de pression d’adhésion.

D’autre part, la réduction considérable du nombre de syndicats susceptibles d’apporter leur aide à un salarié engagé dans un contentieux prud’homal, et dès lors placé dans une situation de grandes fragilité et précarité, a nécessairement pour effet de faire subir à ce dernier une pression, au moins psychologique, d’adhésion à ces syndicats.

Les salariés et les employeurs qui sont parties à un procès devant la justice prud’homale se voient donc, en pratique, obligés de s’affilier à une organisation représentative, à moins de renoncer à une défense efficace de leurs intérêts professionnels.

Tout cela apparait encore plus évident lorsque l’on sait, par exemple, qu’en Martinique, la liste des défenseurs syndicaux arrêtée par le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi ne comprend que huit personnes relevant de seulement deux organisations syndicales (CGT et CFDT).

On peut aussi constater que sur liste de la région parisienne des Défenseurs syndicaux, la présence de trois défenseurs patronaux seulement lesquels appartiennent tous à un seul syndicat le SYNHORCAT (hôtellerie, cafés, restaurants). Alors qu’il restait encore sur Paris quelques organisations patronales d’autres professions qui assuraient des défenses prud’homales, il semble bien dorénavant qu’à part les restaurateurs les autres employeurs devront faire autrement.

On voit encore que sur la liste de la région Normandie n’apparaissent des Défenseurs que pour quatre organisations de salariés (CGT, FO, CGC et CFDT). Ainsi, même les sympathisants ou adhérents de SOLIDAIRE, UNSA ou CFTC devront soit changer d’OS, soit se défendre seuls, soit recourir à des avocats.

Il est certain que ces quelques exemples se reproduisent dans d’autres régions si l’ont prenait le temps de vérifier chaque liste.

Le monopole contesté représente ainsi une contrainte qui affecte la substance même de la liberté syndicale telle qu’elle est reconnue par l’alinéa 6 du préambule de la Constitution de 1946, la Convention de l’Organisation internationale du travail (OIT) n°87 du 9 juillet 1948, l’article 11 de la Convention européenne des droits de l’Homme, l’article 5 de la Charte sociale européenne du 18 octobre 1961 et par l’article 11 de la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs.

Réflexion, supplique et prédictions :

A tous égards, le monopole des Défenseurs syndicaux installés par le Décret Macron est incohérent, illégitime et dangereux.

Il n’y a plus qu’à espérer que le Conseil d’Etat sera sensible aux moyens soulevés par les cinq organisations syndicales qui viennent de le saisir et que le Décret scélérat sera annulé.

A défaut, la défense syndicale prud’homale aurait certainement disparue avant 5 ans. Mais peut être que le plan secret de nos apprentis gouvernants est d’aider au déclanchement de la prochaine révolution prolétarienne.

Qui sait ?

En attendant, ils vont livrer la France laborieuse et plutôt la jeunesse, les retraités démunis, les mères célibataires et les migrants aux exploiteurs de tous poils.

[1Conseil d’Etat, 9 février 1994, GISTI, n°134334

[2Conseil d’Etat, 23 février 1977, n° 98252 ; Conseil d’Etat, 2 décembre 1977, n° 1247 ; Conseil d’Etat, 6 juillet 1983, n° 35746 ; Conseil d’Etat, 10 novembre 1982, n° 28985

[3Conseil d’Etat, 1er décembre 1971, Association dite « Amitié des Aveugles de France », Lebon p. 731

[5Claire Morin, Maître de conférences à l’université Aix-Marseille, Le nouveau défenseur syndical, La Semaine Juridique Social n°34, 30 août 2016, 1284 ; voir également : Claire Morin, Renforcement du statut du défenseur syndical (article 258), La Semaine Juridique des Entreprises et Affaires n°38, 17 septembre 2015, 1439

[6Daniel Boulmier, Maître de conférences à l’université de Lorraine, Le volet prud’homal du projet de loi Macron : en « coup de force » mais sans « coup de jeune », Droit social 2015, p.430

[7Conseil constitutionnel, 19-20 janvier 1981, Loi sécurité et liberté DC n°80-127 ; Conseil constitutionnel, 25 juillet 1989, Loi sur la prévention du licenciement économique, DC n°89-257

[8CEDH, 27 octobre 1975, Syndicat national de la police belge c/ Belgique, no 4464/70, § 38 ; CEDH, 25 septembre 2012, Trade Union of the Police c/ Slovaquie, no11828/08, § 54

[9Conseil constitutionnel, 6 novembre 1996, DC no 96-383, § 9

[10Claire Morin, Le nouveau défenseur syndical, La Semaine Juridique Social n°34, 30 août 2016, 1284

[13David van der Vlist, La fin de la justice prud’homale est-elle écrite ?, La Semaine Sociale Lamy 2016, 1726

[14Voir en ce sens : Cour de cassation, 21 septembre 2011, n°C 10-19.017 ; Cour d’appel de Paris, 6 mai 2010, n°10/03466

[15CEDH, 29 avril 1999, Chassagnou et autres c/ France, nos 25088/94, 28331/95 et 28443/95, § 114

[16Lenia Samuel, Droits sociaux fondamentaux : Jurisprudence de la Charte sociale européenne, Édition du Conseil de l’Europe 1997, pages 122 et 123

[17CEDH, 13 août 1981, Young, James et Webster c/ Royaume-Uni, nos 7601/76 et 7806/77 ; CEDH, 30 juin 1993, Sigurour A. Sigurjonsson c/ Islande, no 16130/90

[18CEDH, 13 août 1981, James et Webster c/ Royaume-Uni, nos 7601/76 et 7806/77

[19CEDH, 30 juin 1993, Sigurdur A. Sigurjonsson c/ Irlande, no 16130/90 ; CEDH, 11 janvirt 2006, Sorensen et Rasmussen c/ Danemark, nos 52562/99 et 52620/99

[20Conseil constitutionnel, 20 juillet 1983, Loi du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public, DC n° 83-162

[21Conseil d’Etat, 30 juin 2003, n°248347

[22Cour de cassation, chambre sociale, 26 sept. 1990, n°88-40.060

[23Alexis Bugada, Régularisation du défaut de pouvoir du défenseur syndical, La Semaine Juridique Social n°14, 19 Avril 2016, 1133

[24Daniel Boulmier, Maître de conférences à l’université de Lorraine, Le volet prud’homal du projet de loi Macron : en « coup de force » mais sans « coup de jeune », Droit social 2015 p.430


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