La devise des sages du Conseil constitutionnel : le pouvoir a (presque) toujours raison
Interview de Lauréline Fontaine, auteure de l’ouvrage La Constitution maltraitée. Anatomie du Conseil constitutionnel (Paris, Amsterdam éditions, 2023, 280 p.).
Chronique ouvrière : La Constitution de la Ve République, rédigée en 1958, a été souvent présentée comme issue du « coup d’Etat » du Général de GAULLE.
Vous rappelez dans votre livre que le Conseil constitutionnel, institué à la même époque, était seulement chargé de protéger le Gouvernement et le Président de la République d’initiatives intempestives pouvant éventuellement être prises par le Parlement.
Vous mentionnez également que, le 16 juillet 1971, le Conseil constitutionnel a opéré un revirement en sortant du rôle de « chien de garde de l’exécutif » en censurant une loi modifiant les conditions d’exercice de la liberté d’association, en se référant aux droits et libertés garantis par le préambule de la Constitution de 1946 (préambule repris dans par la Constitution de 1958).
Est-ce simplement le décès du Général (dont vous rappelez qu’il est survenu en novembre 1970) qui a suscité cet intérêt subit pour la défense des droits et libertés ou doit-on à d’autres raisons la survenance de la décision « liberté d’association » ?
Lauréline FONTAINE :
Il ressort de plusieurs témoignages des membres qui composaient le Conseil constitutionnel à l’époque gaullienne, ainsi que de sa jurisprudence d’alors, que le temps n’était pas à une remise en cause de ce qui apparaissait comme la conséquence de la volonté et de la lecture de la Constitution par le général de Gaulle. Le fait que la décision « liberté d’association », censurant la loi adoptée par le Parlement au motif qu’elle portait atteinte à un Principe Fondamental Reconnu par les Lois de la République, soit rendue le 16 juillet 1971, est sans aucun doute l’expression d’une forme de libération de la tutelle initiale. S’il ne faut pas cependant exagérer cette libération (le Conseil constitutionnel restera toujours, jusqu’à aujourd’hui, « ami » du pouvoir dont ses membres sont presque toujours issus), elle aurait pu prendre une autre allure. Le fait qu’elle mette en avant une grande liberté républicaine, la liberté d’association, est le résultat aussi de ce que, à l’invitation de François Luchaire, professeur de droit et alors membre du Conseil constitutionnel (l’époque où il y avait parfois des professeurs de droit au Conseil), le Conseil a souhaité ne pas rester trop marginal dans le concert des démocraties de l’Ouest, où des cours constitutionnelles ont émergé comme véritables contre-pouvoirs de droit, favorisant ainsi la reconstruction des Etats à partir de la notion de droits et libertés, à l’instar du travail de la cour constitutionnelle d’Allemagne. L’occasion était donc belle et le Conseil l’a saisie, et le bénéfice symbolique pour lui a été immense, puisqu’on en parle encore aujourd’hui. Hélas, elle n’a pas inauguré une jurisprudence solide et indépendante vis-à-vis du pouvoir politique. Jusqu’à aujourd’hui, le Conseil a continué de rendre de temps à autre une décision symbolique, masquant son travail de fond consistant dans l’ensemble à suivre la parole du pouvoir politique.
Chronique ouvrière : Vous soulignez que « l’opportunisme », en d’autres termes le suivisme par rapport au pouvoir politique, du Conseil constitutionnel le conduit à choisir d’abord ce qu’il va décider et seulement ensuite les habits juridiques pour le dire, sous la forme d’une motivation lapidaire. Vous opposez cette démarche à celle d’un réel contrôle soucieux de préserver les droits et libertés.
Quels seraient les critères d’une « motivation » permettant aux lecteurs d’une décision du Conseil constitutionnel de vérifier que le législateur fait l’objet d’un contrôle effectif ?
Lauréline FONTAINE :
On trouve encore des voix pour dire que le Conseil constitutionnel motive ses décisions, pour la simple raison qu’il les rédige en faisant apparaître un « donc » ou un « en conséquence ». Mais lorsque le Conseil estime que « parce que » la loi dit ceci ou cela, elle est « donc » conforme ou contraire à la Constitution, ça n’explique pas pourquoi le fait de dire ceci ou cela est conforme ou contraire à la Constitution. Il ne l’explicite jamais et fait passer sa décision pour une évidence, sans prendre le risque d’argumenter. Car argumenter est un « risque » : il s’agit d’une mission de la plus haute difficulté, surtout lorsque la décision s’expose à être lue du plus grand nombre (même si, de fait, peu de gens lisent les décisions). C’est la raison pour laquelle les cours de justice doivent être composées et organisées de telle sorte qu’elles aient toutes les chances d’exercer cette difficile mission. Lorsqu’on lit les décisions de la Cour allemande, de la Cour Européenne des Droits de l’Homme ou de la Cour suprême américaine, on peut ne pas être d’accord avec le raisonnement suivi ; mais on voit au moins le raisonnement suivi et sa valeur, ce qui permet à la Cour de nourrir un dialogue avec les membres du corps politique et social. Jamais la Cour allemande n’aurait pu jouer un rôle décisif dans la reconstruction de l’Etat allemand après la guerre si elle n’avait pas scrupuleusement contrôlé le pouvoir politique par une mise en œuvre élaborée et argumentée d’un raisonnement autour de la notion de droits, de libertés et de démocratie. Dans la décision que le Conseil constitutionnel a rendue le 14 avril à propos de la réforme des retraites, il n’engage aucune discussion sur la notion de démocratie parlementaire, alors même qu’elle était en jeu par l’usage de plusieurs outils constitutionnels, dont le cumul interrogeait fortement sa légitimité. Le Conseil n’évoque même pas la question et use de quelques lignes dont l’objet est de faire comme si ce n’était justement pas une question, offrant, sans le dire, une version de la Constitution des plus contestables, puisqu’il dit que le simple fait d’utiliser des outils qui sont dans la Constitution ne saurait en soi poser question. C’est comme si on disait que parce qu’il existe des peines de prison dans notre droit, le simple fait de les prononcer est légal, sans s’interroger sur les conditions dans lesquelles elles le sont. L’absence d’argumentation masque le tour de passe-passe, et c’est la raison pour laquelle je plaide en faveur d’une véritable argumentation, pour que l’on ne puisse plus voir ce type de décisions, qu’on soit d’ailleurs d’accord avec les éléments concrets de la loi qu’il avait à contrôler. C’est inquiétant pour l’avenir, et ce d’autant plus que les observateurs, non spécialistes et spécialistes, sont nombreux pour ne pas voir le problème. Il y a une culture constitutionnelle qu’il faut faire émerger et cultiver, surtout lorsque des forces politiques alliées à des pratiques de plus sombre mémoire encore sont aux portes du pouvoir.
Chronique ouvrière : Plusieurs pages de votre livre sont consacrées à la pratique des « portes étroites » qui fleurent bon la « justice des copains » [expression utilisée par la rédaction de Chronique Ouvrière]. Pouvez- vous nous décrire ces « portes étroites » ?
Lauréline FONTAINE :
Disons que les évolutions des liens entre le système politique et le système économique font que, aujourd’hui, ce sont souvent les mêmes personnes qui circulent dans les deux milieux, et cela a des conséquences sur le fonctionnement du Conseil constitutionnel, devenu très sensible à l’argument « économique » pour la lecture des lois qu’il contrôle, via les contributions que lui envoient des groupes d’intérêts. Ces contributions, aujourd’hui dites « extérieures » ainsi que le Conseil constitutionnel les nomme désormais, étaient, jusqu’en 2017, appelées « portes étroites », par ceux qui les utilisaient et ceux qui en connaissaient l’existence. Sans que cela soit parfaitement public, le Conseil constitutionnel a donc reçu pendant des années des argumentaires émanant d’avocats d’affaires ou de professeurs des Universités et rédigées au nom de grands groupes d’intérêts (Vinci, France Telecom, Association Française des Entreprises Privées, etc.), en faveur ou contre les lois soumises à son examen. Sans que le Conseil constitutionnel s’y réfère jamais explicitement, on peut constater trois choses qui plaident en faveur d’une influence réelle de ces contributions, auxquelles il faut rappeler que les représentants d’autres types d’intérêts (notamment syndicaux et du travail) n’ont jamais eu l’opportunité de répondre, ne pouvant d’ailleurs eux-mêmes se procurer financièrement l’aide de ces mêmes avocats ou professeurs. La première chose est le fait que le contentieux constitutionnel soit devenu un objet d’intérêt pour les milieux d’affaires et que le Conseil soit devenu une place importance du lobbying d’affaires, fait assez exceptionnel pour une juridiction – et relativement unique en Europe pour une instance de ce type - et qui manifeste donc sa sensibilité à la question. La seconde est le témoignage d’anciens membres du Conseil constitutionnel qui expliquent l’avantage procuré par ces contributions qui les aidaient ainsi à y voir plus clair dans la loi qu’ils examinaient (le problème soulevé étant par ailleurs celui de l’insuffisance intellectuelle des membres du Conseil vis-à-vis de la mission délicate qu’ils exercent, et pas seulement parce qu’ils ne sont pas juristes). La troisième enfin est qu’il existe de toute évidence une convergence dans le temps entre le développement de ces contributions et l’interprétation très économiciste de la Constitution, favorisant ainsi constamment la liberté d’entreprendre et la liberté contractuelle, et délaissant les droits et libertés individuels et collectifs qui ne s’y rattacheraient pas. D’ailleurs, on reste sans voix devant l’aveu fait par l’ancien président du Conseil constitutionnel Jean-Louis Debré, dans son ouvrage Ce que je ne pouvais pas dire (Robert Lafont, 2016), où il expose ses déjeuners avec des chefs d’entreprises et le patron du Medef, ceux-ci lui expliquant qu’ils sont particulièrement contents de sa jurisprudence. Ce qu’il ne fallait plus démontrer.
Chronique ouvrière : Dans le commentaire que vous avez fait pour le journal Le Monde de la décision du 14 avril 2023 rendue à l’occasion du contrôle de constitutionnalité de la loi portant réforme des retraites, vous avez fait part d’un « doute légitime » sur l’impartialité des juges constitutionnels.
Pouvez-vous exposer aux lecteurs de Chronique Ouvrière les raisons de ce doute ?
A titre subsidiaire, que pensez-vous du point de vue de Didier MAUS, publié dans un autre numéro du journal Le Monde, selon lequel le Conseil Constitutionnel a « finement analysé » le texte de la loi et présentant le Conseil constitutionnel comme étant « rarement allé aussi loin dans l’analyse des détails de la procédure » ?
Lauréline FONTAINE :
Dans un Etat de droit démocratique, l’une des conditions pour qu’un juge puisse exercer sa mission et mettre en œuvre les pouvoirs dont il dispose, c’est qu’il respecte au moins ce qu’on appelle les « apparences » de l’impartialité, l’impartialité qui doit le conduire à ne tenir compte que des règles de droit en vertu desquelles il doit juger. S’il est impossible de sonder le for intérieur des juges, on peut au moins penser que la situation objectivement appréciable par tous dans laquelle ils se trouvent, implique qu’ils puissent ou non juger. Ainsi, on comprend qu’un juge qui participerait à un jugement portant sur une affaire impliquant son beau-frère, ou sur une affaire concernant une entreprise qu’il a auparavant dirigée, ou sur une affaire impliquant simplement un ancien collègue, est de nature à faire peser sur la décision rendue un doute « légitime » quant à l’impartialité du juge qui y a contribué. Placé dans une telle situation, un juge doit donc prendre la décision de se déporter, ou, éventuellement, être déporté par ses collègues ou à la demande d’un justiciable (toutes les juridictions ne fonctionnent pas sur les mêmes règles de gestion de la partialité). C’est élémentaire, et personne ne songerait aujourd’hui à mettre cette règle en doute. Etonnamment, elle ne semble pas du tout s’appliquer au Conseil constitutionnel dont les membres jugent constamment d’anciens collègues, voire de textes à l’adoption desquels ou à l’application desquels ils ont participé, sans que la pratique nécessaire du déport soit appliquée. C’est ce qui s’est passé à propos de la décision du 14 avril : s’agissant d’un texte dont l’objet était de réformer le système des retraites, Alain Juppé, lui-même anciennement porteur d’une réforme portant sur le même objet et ayant d’ailleurs également provoqué un conflit social, ne présentait à l’évidence pas toutes les apparences nécessaires de l’impartialité. Jacqueline Gourault avait elle-même défendu le premier projet de réforme des retraites d’Edouard Philippe sous la présidence d’Emmanuel Macron, et ne présentait pas non plus ainsi les apparences nécessaires de l’impartialité. Mais ces deux membres du Conseil ne se sont pas déportés et ont participé au jugement. Très basiquement, si on applique les règles élémentaires du fonctionnement de la justice au Conseil constitutionnel, leur présence au délibéré fait peser un doute légitime sur l’impartialité de la décision qui a été rendue. Qu’on ne s’en émeuve pas plus doit interroger sur le rôle et la nature du Conseil constitutionnel. Visiblement, il n’est en tous les cas pas un juge dont il n’adopte pas les pratiques.
Quant au contenu de la décision elle-même, il est hélas désastreux pour la justice car le raisonnement n’est ni cohérent ni argumenté, ni juste en droit. Que le Conseil par exemple assimile des mesures qui ont un « effet » financier ou sur les finances à des mesures de « financement », ce qui est le propre d’une loi de financement, est à la fois une erreur importante et a des conséquences politiques immenses : en admettant que toute mesure qui a un effet financier puisse être inscrite dans une loi de financement ou de finances, c’est-à-dire à terme puisse être adoptée sans le consentement du Parlement, c’est toute l’organisation des pouvoirs fondée sur le principe de séparation qui est remise en cause. Je crois qu’il n’y a ni lieu de s’en réjouir ni lieu de saluer le travail du Conseil constitutionnel, qui est pauvre sur le plan formel et qui fait fi des principes fondateurs des républiques démocratiques et sociales dont il est pourtant issu.
Chronique ouvrière : Vous intitulez un chapitre de votre livre « La désillusion sociale de la justice constitutionnelle ».
Pour parler de « désillusion », faut-il encore avoir des espérances.
Après avoir mentionné au début de votre ouvrage que le contenu « social » de la République est proclamé à l’article 1er de la Constitution, vous avez souligné qu’il n’a jamais fondé la jurisprudence du Conseil constitutionnel depuis que celui-ci rend des décisions. Vous rappelez, à ce sujet, que « la réussite du paradigme de l’économie capitaliste » emporte une forme de passivité vis-à-vis du postulat qu’il faut que la raison économique l’emporte. Et vous avez souligné que même si le Conseil constitutionnel était réformé, notamment en ce qui concerne sa composition, il n’est pas certain que la Constitution sociale serait mieux défendue.
Dans ces conditions le terme de « désillusion » est-il le plus approprié ?
Lauréline FONTAINE :
J’emploie ce terme pour signifier qu’une lecture de la Constitution et des normes qui y sont rattachées (la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789, le préambule de la Constitution française précédente de 1946 ainsi que la Charte de l’environnement depuis 2004), pourrait laisser croire à l’exigence du maintien de notre modèle social. Or l’interprétation que fait le Conseil constitutionnel de la Constitution – encore une fois sans aucune espèce d’argumentation – ne va pas du tout dans ce sens. Ce n’est pas du tout un scoop que de constater que ce qu’on appelle souvent le « détricotage » de la République sociale a été presqu’en tout point validé par le Conseil constitutionnel. De plus, il censure par exemple des dispositions de lutte contre l’évasion fiscale ou de lutte contre la fraude fiscale au nom de la liberté d’entreprendre. Si le Conseil constitutionnel joue son rôle de « censeur » - quoi qu’il ne faille pas exagérer ce terme au regard de l’ensemble de sa jurisprudence – c’est en tous les cas dans une ligne bien déterminée qui ne le fait pas être le « défenseur des droits et libertés » comme il se revendique d’être, mais le protecteur des intérêts de ceux qui en ont, selon une formule que j’aime désormais utiliser. C’est pour mettre toutes ces questions dans l’espace public que j’ai écrit La Constitution maltraitée. Anatomie du Conseil constitutionnel, afin qu’elles puissent faire l’objet d’une saine appropriation par le plus grand nombre.