Chronique ouvrière

Il a été rappelé à Aubert & Duval que la mensualisation n’a pas encore été abrogée. En cas de maladie et pendant les congés payés, le salaire ne doit pas être amputé !

lundi 24 mars 2014 par Pascal MOUSSY
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La société AUBERT & DUVAL, filiale du groupe minier et métallurgique ERAMET, a pour activité le développement, l’élaboration et la transformation à chaud (forgeage, matriçage et laminage, fonderie ou métallurgie des poudres) des aciers spéciaux, superalliages, alliages d’aluminium et alliages de titane

Cette entreprise compte en France cinq établissements, situés à Issoire, Imphy, les Ancizes, Firminy et Pamiers.

La société AUBERT & DUVAL verse régulièrement à ses salariés, à l’occasion de leur de leur travail, des accessoires de rémunération, tels que l’indemnité de transport, l’indemnité de panier de nuit, l’indemnité de panier de jour et la prime de douche.

Mais, au moment de déterminer le montant du complément de salaire versé en cas de maladie ou de l’indemnité de congés payés, ces indemnités ou primes sont exclues de l’assiette de calcul.

Ce qui est totalement contraire au principe du maintien du salaire résultant de la mensualisation et aux règles de calcul de l’indemnité de congés payés.

Les dispositions de l’article 7 de l’accord du 10 juillet 1970 sur la mensualisation du personnel ouvrier de la métallurgie, applicable aux salariés de la société AUBERT & DUVAL, prévoient une garantie de maintien du salaire en cas d’absence du salarié pour maladie ou accident dans les termes suivants : « Pendant quarante-cinq jours, il recevra la rémunération qu’il aurait perçue s’il avait continué à travailler… ».

L’article L. 3141-22 du Code du travail affirme le principe que l’indemnité de congés payés « ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler ».

La Fédération des Travailleurs de la Métallurgie CGT a saisi le Tribunal de grande instance de Paris pour qu’il enjoigne à la société AUBERT & DUVAL d’inclure l’indemnité de transport, l’indemnité de panier de nuit, l’indemnité de panier de jour et la prime de douche dans l’assiette de calcul du complément de salaire versé en cas de maladie et dans l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés.

Avant de présenter la réponse positive apportée par le Tribunal de grande instance, nous rappellerons les principes applicables en la matière.

I. Les règles applicables à l’indemnisation des absences pour maladie : une garantie résultant de la mensualisation.

Ce sont les dispositions de l’article 7 de l’accord du 10 juillet 1970, applicable aux salariés de la société AUBERT & DUVAL, qui prévoient une garantie de maintien du salaire en cas d’absence du salarié pour maladie ou accident dans les termes suivants : « Pendant quarante-cinq jours, il recevra la rémunération qu’il aurait perçue s’il avait continué à travailler… ».

Cet accord du 10 juillet 1970 concerne la mensualisation du personnel ouvrier de la métallurgie. Les dispositions de l’accord relatives à la maladie (article 7 de l’accord) font partie du titre III consacré aux «  garanties résultant de la mensualisation  ».

Il doit être souligné que la rémunération perçue par le salarié au titre de la mensualisation ne correspond pas exactement à la contrepartie d’un travail effectif.

La mensualisation reprend l’idée de « socialisation du salaire », qui admet que celui-ci est versé sans contrepartie d’un travail effectif, lancée par Paul DURAND en 1942 (voir P. DURAND, « Rémunération du travail et socialisation du droit  », Dr. Soc. 1942, 86).

Gérard LYON-CAEN présentait le «  phénomène de la mensualisation » de la manière suivante. « Au point de vue de la théorie du salaire, le phénomène important est celui du décrochage du salaire par rapport au travail exactement fourni ; la théorie contractuelle de la causalité est en défaut : le salaire devient le traitement attaché à un emploi » (G. LYON-CAEN, Le salaire, Deuxième édition, Dalloz, 1981, 214).

Cette nouvelle perception de la notion de salaire est aujourd’hui unanimement admise. La mensualisation, qui prend en compte «  la revendication de stabilité des salaires » (voir J. LE GOFF, Droit du travail et société, tome I, Presses Universitaires de Rennes, 2001, 606), consacre l’évolution « du salaire, contrepartie du travail fait, à la rémunération versée en raison de la présence du travailleur dans l’entreprise » (G. PIGNARRE : « Salaire et accessoires. Notion », Jurisclasseur Travail, Fasc. 25-10, 4). « Le droit du travail tend à considérer comme salaire toute somme ou tout avantage accordé à l’occasion du travail dans le cadre de l’entreprise ayant pris le travailleur en charge » (J. PELISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMAUD, Droit du travail, Dalloz, 22e éd., n° 464).

Ce phénomène de la mensualisation ne saurait bien évidemment concerner des sommes qui sont à exclure de la catégorie de salaire, tels les «  frais professionnels », « c’est-à-dire les sommes dues au salarié en remboursement de dépenses professionnelles » (voir J. PELISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMAUD, Droit du travail, Dalloz, 24e éd., n° 733).

Cette exclusion du remboursement de frais professionnels s’applique par conséquent lorsqu’il s’agit de déterminer le montant du salaire à maintenir en cas d’absence pour maladie. (voir Maladie (contrat de travail-indemnisation), Liaisons Sociales n° 15372 du 29 mai 2009, 51).

Mais il ne suffit pas à l’employeur de présenter des sommes comme des « remboursements de frais » pour que la qualification de salaire ne soit pas retenue par les juges.

«  Les sommes versés à titre de remboursement de frais sont considérées comme des compléments de salaire, malgré l’appellation retenue par l’entreprise, lorsqu’elles ne correspondent pas un remboursement de dépenses exposées par le salarié mais visent à couvrir une sujétion particulière liée à l’emploi occupé  » (Le salaire (notion-fixation-paiement), Liaisons Sociales n° 14735 du 27 octobre 2006, 16).

La Cour de cassation, lorsqu’elle est amenée à intervenir dans le contentieux suscité par la détermination des sommes devant être incluses dans l’assiette de calcul du complément de salaire versé par l’employeur au salarié absent pour maladie, est particulièrement attentive à ce que soit qualifiée de salaire toute somme « constituant un élément de rémunération lié à l’organisation du travail par l’entreprise et qui aurait été perçu par l’intéressé s’il avait continué à travailler » (Cass. Soc. 29 mai 1986, Bull., V, n° 266).

Elle a notamment souligné, à l’occasion d’un litige consécutif au refus de prendre en compte une prime de panier au titre du complément conventionnel versé en cas de maladie, qu’il appartient aux juges de vérifier si cette prime correspond réellement à des frais exposés par chacun des salariés concernés ou si elle vise à indemniser des sujétions liées à l’organisation du travail (Cass. Soc. 19 décembre 2007, n° 06-45590 ; TGI Bobigny, 10 novembre 2011 : pièces n° 7 bis et 7 ter).

II. Seules peuvent être exclues de l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés les sommes ne constituant pas « un élément de rémunération sur lequel le travailleur pouvait compter ».

« L’indemnité » de congé payé, qui est « en réalité un substitut de salaire » (voir J. PELISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMAUD, Droit du travail, Dalloz, 24e éd., n° 720), voit son montant calculé en tenant compte du salaire principal et de tous les accessoires de rémunération versés à l’occasion du travail. Sont par contre exclues de l’assiette de calcul les primes, gratifications ou indemnités de caractère bénévole, précaires et révocables ne constituant pas « un élément de rémunération sur lequel le travailleur pouvait compter » (J. PELISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMAUD, op. cit., n° 721).

Bien évidemment, n’entrent pas dans l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés les primes ou indemnités, qui couvrent l’ensemble de l’année, temps de travail et de temps des congés confondus, et dont le montant n’est pas diminué du fait des congés payés (voir, comme exemple encore récent de refus de faire payer une prime, même pour partie, une seconde fois par l’employeur et sur l’obligation de rechercher si la prime n’est pas allouée globalement pour l’année, Cass. Soc. 24 septembre 2008, RJS 12/08, n° 1194). Mais cette règle ne retiendra pas plus longtemps notre attention, cette hypothèse de confusion n’étant pas celle qui a donné naissance au litige sur lequel nous sommes consultés.

Ce qu’il est essentiel de souligner, en revanche, c’est l’exclusion de l’assiette de l’indemnité de congés payés des primes et indemnités, qui correspondent à un remboursement de frais réellement exposés (voir Les congés payés, Liaisons Sociales n° 15087 du 28 mars 2008, 45).

La jurisprudence de la Cour de cassation qui souligne la distinction entre l’élément de rémunération habituel, sur lequel le travailleur peut compter, et l’indemnité correspondant à un remboursement de frais s’est construite sur plus de trente ans.

Par un arrêt du 27 octobre 1977 (Bull., V, n° 578), la Cour de cassation invite les juges amenés à se prononcer sur l’inclusion d’une prime dans l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés à rechercher si ladite prime correspond à des dépenses réelles ou constitue un complément de rémunération.

Un arrêt du 4 juillet 1983 (Bull, V, n° 379) donne l’occasion à la Cour de cassation d’affirmer qu’une indemnité qui n’est pas liée à des conditions exceptionnelles de travail mais à une servitude de l’emploi doit entrer dans l’assiette de calcul de l’indemnité des congés payés.

Par son arrêt du 9 avril 2008 (RJS 7/08, n° 798), la Cour de cassation rappelle que les juges ne sont pas liés par l’appellation « remboursement de frais » s’il apparaît que la prime en cause ne vise pas à compenser un risque exceptionnel et ne constitue pas, malgré son intitulé, le remboursement de frais réellement exposés par les salariés.

Depuis maintenant de nombreuses années, le contentieux suscité par la détermination de l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés voit la Cour de cassation ne plus assimiler le salaire à la somme versée « en contrepartie du travail » mais donner une définition plus conforme à la logique de la mensualisation.

Dans un arrêt du 1er avril 1992 (Bull., V, n° 237), la Cour de cassation approuve les juges du fond d’avoir décidé que des primes de panier et des remboursements de transport ne correspondant pas à des frais réellement exposés constituent un complément de rémunération « versé à l’occasion du travail ».

Par un arrêt du 21 juin 2005 (n° 03-42437), la Cour de cassation considère que doit être incluse dans l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés une prime de panier de nuit ne correspondant pas à des frais réellement exposés et constituant un complément de rémunération « versé à l’occasion du travail ».

Un arrêt du 28 juin 2006 (n° 05-40027) de la Cour de cassation rejette le pourvoi formé contre un jugement prud’homal ayant considéré que constituaient des compléments de salaire devant être versée en cas d’absence pour congés payés des primes de repas et de transport, qui ne correspondaient pas à des frais réellement exposés par les salariés et qui avaient été mises en place « pour tenir compte de la nature et des conditions particulières de travail dans l’entreprise ».

Par son arrêt du 19 décembre 2007 (n° 06-45590), la Cour de cassation censure des juges du fond qui avaient refusé l’inclusion de primes dans l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés sans avoir préalablement vérifié si ces primes correspondaient réellement à des remboursements de frais exposés par chacun des salariés ou si « elles visaient seulement à indemniser des sujétions liées à l’organisation du travail ».

Un arrêt du 12 novembre 2008 (n° 07-41348) de la Cour de cassation approuve les juges du fond d’avoir décidé qu’une indemnité de casse-croûte devait être incluse dans l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés, après avoir relevé que cette indemnité ne correspondait pas à des frais exposés par les salariés et avait été mise en place «  pour tenir compte de la nature et des conditions particulières de travail dans l’entreprise ».

Dans un arrêt du 26 novembre 2008 (n° 07-53552), la Cour de cassation souligne qu’une indemnité de panier ne correspond pas à un remboursement de frais mais constitue un complément de salaire, dans la mesure où elle est présentée par les dispositions conventionnelles l’instituant comme ayant un caractère forfaitaire et comme compensant « une sujétion particulière de l’emploi ».

Il résulte de ce qui précède que depuis l’intervention de la mensualisation, le salaire n’est pas uniquement la contrepartie du travail mais qu’il est versé à l’occasion du travail, en sa qualité de traitement attaché à un emploi.

Par conséquent, le « salaire gagné dû pour la période précédant le congé », auquel fait référence l’article L. 3141-22 du Code du travail relatif à l’indemnité de congés payés, est constitué par les éléments de rémunération sur lesquels « le travailleur pouvait compter ».

Tous les mois, le travailleur peut compter, non sur des primes et indemnités, dont le montant n’est pas prédéterminé à l’avance, correspondant à des frais réellement exposés par des aléas occasionnés par l’exécution de travail, mais sur son salaire principal et sur tous les accessoires de rémunération qui lui sont régulièrement versés à l’occasion de son travail.

III. Les indemnités de panier et de transport et la prime de douche doivent être versées par la société AUBERT & DUVAL en cas d’arrêt de travail pour maladie et pendant les congés payés.

Le Tribunal de grande instance de Paris a dans un premier temps examiné quelles étaient les conditions posées par les différentes conventions ou accords collectifs applicables aux cinq établissements concernés pour l’attribution de l’indemnité de panier.

Il est ressorti de la lecture minutieuse à laquelle s’est livrée le Tribunal que l’indemnité de panier de jour et l’indemnité de panier de nuit étaient fixées de manière forfaitaire et étaient calculées dans certains établissements en fonction du salarié minimum garanti et revalorisé comme ce salaire.

Le Tribunal n’a pu qu’en déduire que l’indemnité de panier ne constituait pas le remboursement de frais engagés par les salariés mais un complément de salaire octroyé en considération de la sujétion particulière que représente le travail de nuit ou posté sans que le salarié concerné ait à justifier qu’il a exposé des frais supplémentaires.

Le Tribunal de grande instance de Paris a dès lors considéré, en toute logique, qu’il devait être tenu compte de l’indemnité de panier, que les salariés auraient perçue s’ils avaient travaillé, dans le calcul des congés payés et de l’indemnité de maintien du salaire en cas de maladie.

Le Tribunal a ensuite fait porter ses investigations sur les conditions de versement de l’indemnité de transport dans les cinq établissements de la société AUBERT & DUVAL.

Il lui est apparu que l’indemnité de transport était versée à tous les salariés, en considération de la distance domicile/travail pour la tranche entre 3 et 40 kilomètres et sans considération de celle-ci au-delà, sans lien avec la réalité des frais exposés dont il n’est d’ailleurs pas demandé de justificatifs.

Le Tribunal a de surcroît noté que l’indemnité de transport était indexée, au moins pour l’établissement d’Issoire, sur les augmentations générales de salaire.

Le Tribunal de grande instance en a déduit que l’indemnité de transport, qui ne correspond pas au remboursement de frais effectivement engagés par les salariés constitue un complément de salaire et doit par conséquent être incluse dans l’assiette de calcul des congés payés et de l’indemnité de maintien de salaire en cas de maladie.

Il a enfin été souligné par le Tribunal que la prime de douche ne correspond pas à un remboursement de frais professionnels et constituant dès lors un complément de salaire entrant dans l’assiette de calcul des congés payés et de l’indemnité de maintien de salaire en cas de maladie.

Après s’être livré à ces constatations, le Tribunal de grande instance de Paris ne pouvait qu’enjoindre à la société AUBERT & DUVAL d’inclure l’indemnité de transport, l’indemnité de panier de nuit, l’indemnité de panier de nuit et la prime de douche dans l’assiette de calcul du complément de salaire versé en cas d’arrêt de travail pour maladie et dans l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés.