Chronique ouvrière

Plaidoyer pour l’effectivité des droits de la défense lors de l’entretien préalable au licenciement

mardi 14 août 2012 par Alain HINOT

1 : L’émergence de garanties procédurales de « fond » :

L’on sait que la Cour de cassation attache un grand prix au respect par l’employeur des procédures conventionnelles de licenciement et notamment lorsque celles-ci prévoient des garanties supplémentaires en matière de droits de la défense, dites « garantie de fond » (à la genèse de ce principe : cass soc 23 mars 1999 n° 97-40412,b 11 juillet 2000 n° 97-45781 et 16 janvier 2011 n° 98-43189).

Un exemple récent (cass soc 27 juin 2012, ci-joint en annexe), illustre bien cette préoccupation de la chambre sociale.

L’article 53 de la CCN du "personnel des agences de voyages et de tourisme" permet à un salarié menacé d’un licenciement de saisir la commission de conciliation, mention de cette faculté doit être indiquée dans la lettre de convocation à l’entretien préalable.

Dans ce cas, les motifs de la mesure envisagée par l’employeur doivent être indiqués par écrit au salarié et être communiqués à la commission, afin que le salarié puisse se défendre devant la commission.

Dans cette espèce, le salarié reprochait à l’employeur de ne pas lui avoir communiqué par écrit les motifs du licenciement envisagé avant l’audience de conciliation conventionnelle, mais comme il n’était pas contesté que le salarié avait eu connaissance des griefs de l’employeur lors de l’entretien préalable et qu’il avait pu les critiquer devant la commission, la Cour de cassation n’accueille pas ce premier argument.

Cependant, l’article 57 de la convention prévoit aussi qu’en matière disciplinaire et en cas de partage des voix au sein de la commission, le différend peut être porté dans les huit jours, à la demande de l’une ou de l’autre des parties, devant la commission paritaire nationale.

Le salarié soutenait qu’il n’avait pas été informé de cette possibilité. L’employeur, suivi par la cour d’appel de Bordeaux, répondait qu’aucune disposition conventionnelle ne le lui imposait une telle obligation.

Appliquant un principe de procédure judiciaire et administrative selon lequel le justiciable doit toujours être informé des possibilités de recours et de leurs modalités, la Cour de cassation casse l’arrêt d’appel dans les termes suivants : "le salarié n’avait pas été avisé de la faculté de porter le différend devant la commission paritaire nationale en cas de partage des voix de la commission de conciliation de l’entreprise, ce dont il résultait que le licenciement était privé de cause réelle et sérieuse".

On voit donc que l’effectivité des moyens de défense mis à disposition des salariés est l’axe essentiel de la procédure de licenciement, notamment en matière disciplinaire.

Mais, pourquoi ce qui est valable pour les garanties conventionnelles, ne le serait pas pour celles instituées par la loi, d’autant que la loi prime toujours sur les accords collectifs, notamment en ce qui concerne l’entretien préalable ultime étape avant le licenciement ?

2 : Pour que l’entretien préalable soit considéré comme une « garantie de fond » :

La procédure de droit commun du licenciement oblige l’employeur à organiser un entretien préalable dont la seule finalité est de permettre au salarié de convaincre son employeur de ne pas de le licencier.

En effet, l’article L 1232-3 CT prévoit notamment qu’au cours de l’entretien préalable, l’employeur indique les motifs de la décision envisagée et recueille les explications du salarié.

Il s’agit, dans l’esprit du législateur, de permettre au salarié de pouvoir se défendre : faits contre faits, arguments contre arguments, preuves contre preuves, notamment si le licenciement est de nature disciplinaire.

Rappelons que l’article 07 de la Convention OIT n°158 dispose « qu’ un travailleur ne devra pas être licencié pour des motifs liés à sa conduite ou à son travail avant qu’on ne lui ait offert la possibilité de se défendre contre les allégations formulées….. ». Ce sont bien ici les droits à la défense du salarié qui sont évoqués, à charge pour les états signataires, la France étant l’un d’entre eux, de les rendre effectifs.

La Cour de cassation a déjà plusieurs fois jugé que la convention OIT n° 158 est « directement applicable » par le juge prud’homal, en insistant sur la nécessité « de garantir qu’il soit donné pleinement effet aux dispositions de la convention ».

Cass. soc 29 mars 2006 n° 04-46499 et 1er juillet 2008 n° 07-44124

Cependant, dans nombre de cas, l’entretien préalable n’est que pure formalité sans aucun contenu réel. Il arrive même que l’entretien préalable ne soit même pas organisé ou seulement sur le papier, notamment si le salarié s’y présente seul.

Les raisons de ces « relâchements » résultent essentiellement de la faiblesse des sanctions actuelles, les employeurs pensant craindre, au pire, une simple indemnité pour non respect de la procédure de licenciement.

Il est vrai que jusqu’à présent, sauf erreur, aucun justiciable ne semble avoir soutenu, en cas d’absence d’entretien ou d’entretien vidé de sens, la violation de ses droits à la défense, garantie de fond, entraînant, a minima, l’absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement.

Or, il faut bien convenir que si le salarié ne peut pas tenter d’empêcher son licenciement en prenant connaissance des motifs de celui-ci au plus tard lors de l’entretien préalable et en pouvant présenter sa défense, son sort est ficelé d’avance et son emploi inéluctablement perdu hors toute chance de renverser ce funeste destin.

Ne pourrait-on pas entamer un travail doctrinal et jurisprudentiel permettant de faire le partage entre les simples irrégularités de procédure, comme par exemple la question des délais de convocation, et les irrégularités de fond ou garanties de fond touchant à la finalité même de la procédure, comme les droits de la défense ?


Notons d’ailleurs qu’en droit disciplinaire, l’irrégularité tirée d’une absence d’entretien préalable entraîne de facto l’annulation de la sanction (notamment : cass soc 17 novembre 2011 n° 10-23640), idem si l’employeur s’est fait assisté par une personne extérieure à l’entreprise (cass soc 20 juin 1990 n° 87-41118).

Pourquoi en serait-il autrement pour la mesure la plus grave qu’est le licenciement ?

***

Nous proposons aux défenseurs des salariés et aux juges conscients de l’importance du respect des droits de la défense au cours de l’entretien préalable (notamment), qu’ils s’emparent de cette question afin que dorénavant l’entretien préalable au licenciement ne soit plus considéré comme un banal acte de procédure, mais comme une garantie de fond dont l’acmé serait le droit du salarié à une défense effective et pour que les irrégularités « de fond » soit sanctionnée par la nullité du licenciement ou, à tout le moins, par une absence de cause réelle et sérieuse.

Il ne s’agit pas seulement de vérifier que l’employeur a bien organisé un entretien préalable, mais aussi que le salarié a pu réellement jouer sa chance d’obtenir une décision favorable dans le respect des principes de loyauté, d’égalité des armes et de la contradiction, notamment :

— Que l’employeur a respecté les modalités d’assistance du salarié ;

— Qu’il a bien indiqué au salarié les motifs du licenciement envisagé ;

— Qu’il a ensuite permis au salarié de prendre connaissance des éventuels éléments du dossier comme par exemple les témoignages ou autres pièces ;

— Qu’il a respecté la mission de la personne qui assistait le salarié ;

— Qu’il a laissé au salarié la faculté de répondre et de s’expliquer.

On comprend donc que ce nouveau débat tenant à l’exercice des droits de la défense à l’occasion de l’entretien préalable doit être placé en amont de l’analyse des motifs du licenciement.

L’employeur, organisateur de l’entretien préalable, supportant alors la charge et le risque de la preuve, le doute profitant au salarié.

HINOT Alain
Secrétaire Secteur Juridique UL CGT CHATOU et SAP

Annexe :

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Cass Soc 27 juin 2012.pdf

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