Chronique ouvrière

Le Conseil d’Etat a reviré en restituant tout son sens au contrôle

jeudi 8 décembre 2016 par Pascal MOUSSY
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Par sa décision Julien du 28 février 1997 (n° 153547), le Conseil d’Etat a affirmé que l’Inspecteur du travail est incompétent pour statuer sur la demande d’autorisation de licenciement d’un salarié qui n’est plus protégé à la date à laquelle il rend sa décision.

L’arrêt Julien a été présenté comme faisant application de la règle générale qui veut que la légalité d’une décision administrative s’apprécie en fonction des circonstances de fait et de droit qui prévalent à la date à laquelle est prise.

Par conséquent, il ne suffit pas que le salarié soit bénéficiaire de la protection spéciale en matière de licenciement au moment où l’employeur dépose une demande d’autorisation de licenciement pour que l’Inspecteur du travail retienne sa compétence. Si, au cours du traitement de la demande, l’autorité administrative constate que la protection a cessé, du fait du temps qui passe, elle doit arrêter l’instruction et se déclarer incompétente.

Lors de l’audience tenue par le Conseil d’Etat, le rapporteur public Maud VIALETTES a exprimé le point de vue selon lequel « cette jurisprudence, tout aussi imparable qu’elle apparaît sur le plan technique, n’est pas concrètement sans faille » (conclusions de Maud VIALETTES, rapporteur public, sous CE 23 novembre 2016, non encore publiées, p. 2).

Le rapporteur public a proposé au Conseil d’Etat de faire évoluer sa jurisprudence sur les salariés protégés en fin de période de protection contre le licenciement en faisant plusieurs arguments lui paraissant essentiels.

Maud VIALETTES a tout d’abord relevé le caractère « platonique » de la protection résultant du décalage entre la jurisprudence du juge administratif issue de l’arrêt Julien et la jurisprudence du juge judicaire.

« En effet, pour le juge judiciaire, c’est au moment de l’engagement de la procédure de licenciement, c’est-à-dire au moment de l’envoi de la convocation préalable, qu’il appartient à l’employeur de s’interroger sur la qualité, ou non, de salarié protégé dont il entend se séparer. En présence d’une telle protection, et quand bien même celle-ci viendrait prochainement à expirer, l’employeur est tenu de saisir l’inspection du travail, sans quoi le licenciement qu’il prononcerait serait frappé de nullité de plein droit et l’exposerait à l’obligation de réintégrer le salarié et à lui verser des indemnités en réparation du préjudice subi du fait de son licenciement irrégulier (Cass. Soc. 26 mars 2013, n° 11-27964, Bull. 2013, V, n° 83, RJS 6/13, n° 468 ; Cass. Soc. 18 décembre 2013, n° 12-23745, diffusé, RJS 2014, n° 243 ; Cass. Soc. 13 mai 2014, V, n° 7/14, n° 578) » (conclusions précitées, p. 3).
Le rapporteur public a constaté que cette « garantie de procédure » se révèle vaine lorsque la protection est en voie de prendre fin et qu’il s’avère qu’elle arrive effectivement à son terme en cours de procédure administrative.

Maud VIALETTES a ensuite mis en évidence que, « dans une telle configuration, la protection effective d’un salarié protégé dépendra d’éléments contingents ».

« Par exemple, dans le cas d’un salarié protégé dont la protection viendrait à expiration quelques jours après la saisine de l’administration, si l’inspection du travail statue avant cette expiration, le salarié bénéficiera de son contrôle, alors que dans le cas inverse, l’inspection du travail devra se déclarer incompétente : c’est ainsi de la diligence de l’inspecteur du travail, pour lequel le code du travail ne pose qu’un délai indicatif pour procéder au contrôle qui est le sien, que dépendra ainsi l’effectivité de la garantie posée par la loi. Et si par ailleurs, l’inspecteur du travail refuse, même en temps utile, l’autorisation sollicitée, le sort du salarié protégé dépendra du comportement de l’employeur et de la façon dont l’inspecteur du travail a rendu sa décision : si l’employeur ne forme pas de recours hiérarchique, le salarié sera ainsi protégé contre le licenciement projeté ; si l’employeur forme, en revanche, un recours hiérarchique et que la décision de l’inspecteur du travail vient à être annulée, pour un motif de forme ou de procédure, ou parce qu’elle comporte plusieurs motifs dont l’un se trouverait erroné, le ministre du travail ne pourra alors que constater qu’il n’est plus compétent pour statuer sur la demande d’autorisation de licenciement, ce qui équivaut à autoriser le licenciement. Que de tels aléas dictent l’effectivité de la protection accordée au salarié représentant le personnel par la loi n’est pas rationnel » (conclusions précitées, p. 4).

Maud VIALETTES a enfin souligné que « si le salarié doit pouvoir agir en toute liberté dans l’exercice de son mandat, cela veut dire qu’il ne faut pas que les agissements qui sont les siens avant l’expiration de celui-ci ne soient pas protégés de la même manière que les précédents ».

Le rapporteur public en a déduit que l’effectivité de la protection spéciale voulue par la loi au bénéfice du salarié engagé dans l’action syndicale passait par « un déplacement du curseur ». Maud VIALETTES a invité le Conseil d’Etat à « cristalliser » les effets de la protection « au moment de l’engagement de la procédure de licenciement » (conclusions précitées, pp. 4 et 5).

Le Conseil d’Etat a suivi son rapporteur public et a abandonné la jurisprudence Julien.

L’arrêt rendu le 23 novembre 2016 considère que l’autorisation de l’Inspecteur du travail « est requise si le salarié bénéficie de la protection attachée à son mandat à la date de l’envoi par l’employeur de sa convocation à l’entretien préalable au licenciement ».

Il sera noté que ce revirement est loin de constituer une rupture avec les principes posés par les arrêts fondateurs SAFER d’AUVERGNE et ABELLAN.

L’arrêt SAFER d’AUVERGNE du Conseil d’Etat en date du 5 mai 1976 (Dr. Soc. 1976, 346) souligne, à propos des salariés légalement investis de fonctions représentatives, que « lorsque le licenciement d’un de ces salariés est envisagé, ce licenciement ne doit pas être en rapport avec les fonctions représentatives normalement exercées ou l’appartenance syndicale de l’intéressé ».

La même formule est reprise par l’arrêt ABELLAN du 18 février 1977 (Dr. Soc. 1977, 173). Dans les conclusions rendues sous cet arrêt, le Commissaire du Gouvernement Philippe DONDOUX précisait : « à notre avis, il suffira que le dossier montre que l’appartenance syndicale ou l’exercice du mandat n’étaient pas dénués de tout lien avec la demande de l’employeur pour que l’inspecteur soit tenu de refuser le licenciement : car l’expression « en rapport » ne signifie pas que le licenciement doive avoir été motivé, de façon principale, par le mandat : il suffit, à notre sens, que cette motivation a existé, même de façon accessoire, et qu’elle a joué un rôle dans la demande de licenciement » (Dr. Soc. 1977, 169).

Le contrôle exercé par l’Inspecteur du travail invité à se prononcer sur la demande d’autorisation d’un salarié protégé a essentiellement pour objet de s’intéresser aux mobiles de l’employeur. Il s’agit de savoir si, en déposant sa demande, l’employeur n’a pas entendu se débarrasser d’un salarié dont l’activité syndicale ou représentative l’incommodait. La circonstance que, quelque temps, voire peu de temps, après la saisine de l’Inspecteur du travail, le calendrier coïncide avec l’expiration de la période de la protection ne fait pas disparaître l’illicéité du comportement de l’employeur qui entendait mettre fin à l’activité syndicale ou représentative en décidant d’engager une procédure de licenciement qui va se révéler, au terme de l’enquête menée par l’Inspecteur du travail, comme ne reposant pas sur des raisons légitimes.

L’arrêt du 23 novembre 2016 ne fait en définitive que rappeler que la première étape de la procédure de licenciement du salarié protégé n’est pas le dépôt de la demande auprès de l’autorité administrative mais la convocation à l’entretien préalable.

La raison d’être de la protection spéciale dont bénéficient les salariés investis d’un mandat syndical ou représentatif réside dans la vérification d’une absence de lien entre le déclenchement de la procédure de licenciement et l’activité syndicale ou représentative. Les aléas du calendrier sont des éléments accessoires qui sont sans incidence sur les raisons ayant conduit l’employeur à engager le processus de rupture.

Le sens du contrôle se situe en amont, non en aval.


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