Une conception « moderne » de l’action syndicale : participer à la défense de l’intérêt du patron à fixer une limite au prix de la souffrance du travailleur licencié.

Une conception « moderne » ...

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L’accord du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail, signé par la CFE-CGC, la CFTC, FO et la CFDT a été remarqué pour avoir allongé la période d’essai, avoir créé une nouvelle catégorie de contrat à durée déterminée « à terme incertain » et avoir mis en place la « rupture conventionnelle ».

Mais ce sont les dispositions figurant dans l’article 11 de l’accord, consacrées à « encadrer et sécuriser les ruptures de contrat de travail », qui retiendront ici toute notre attention.

En ce qui concerne « la réparation judicaire du licenciement », les signataires de l’accord, après avoir rappelé qu’en l’état actuel de la jurisprudence, une insuffisance dans l’énonciation des motifs du licenciement est assimilée à une absence de cause réelle et sérieuse, ont posé le principe d’un « repêchage » de l’employeur ayant manqué à son obligation d’énoncer un motif précis dans la lettre de licenciement, en convenant que soient examinés les moyens conduisant le juge à rechercher dans ce cas la cause du licenciement et à statuer sur son caractère réel et sérieux.

Les signataires de l’accord ne se sont pas limités à rassurer l’employeur inquiet de se retrouver devant des juges attachés à un minimum de rigueur dans la rédaction de la lettre de licenciement.

Ils ont affiché le souci de sécuriser le patron ayant procédé à un licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le coût du licenciement jugé infondé en admettant le principe d’un plafonnement de la somme à verser. « Sans préjudice des dispositions de l’article L.122-14-5 du code du travail, et en respectant la distinction opérée par l’article L.122-14-4 du même code, les parties signataires conviennent de travailler avec les Pouvoirs Publics à la possibilité de fixer un plafond et un plancher au montant des dommages et intérêts susceptibles d’être alloués en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse ».

L’accord a ici repris à son compte la proposition du MEDEF de garantir la sécurisation juridique de la rupture par la mise en place d’un mécanisme de plafonnement du montant des indemnités allouées par le juge en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse. Au cours des « négociations », il a même été proposé par les représentants du patronat que l’indemnité octroyée au salarié en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse ne puisse être supérieure au neuf derniers mois de salaires. [1]

Lors des travaux parlementaires ayant donné naissance à la loi du 13 juillet 1973 qui a posé les fondements essentiels de l’actuel droit du licenciement, il avait été souligné qu’il s’agissait de « s’attaquer aux fondations dans le domaine social » [2]. Les bâtisseurs « modernes » de l’accord du 11 janvier 2008 innovent. Si l’on se réfère au texte de l’article 11, ils s’attaquent au plafond avant de s’intéresser au plancher…

C’est pour le moins curieux. Mais, finalement, ce n’est guère étonnant de la part de soi-disant syndicalistes qui acceptent de faire dépendre l’amélioration du retour à l’emploi de la prise en compte du souci des patrons à débourser le moins possible, lorsqu’ils ont injustement mis des travailleurs à la porte.

I. Le plafonnement des dommages et intérêts susceptibles d’être alloués en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse : du jamais vu !

D’une manière générale, lorsque l’une des parties à un contrat a causé un dommage à son cocontractant du fait d’un comportement fautif, le juge la condamne à verser des dommages et intérêts en mettant en œuvre le principe de réparation intégrale du dommage [3].

En effet, en vertu de l’article 1149 du Code Civil [4] , la réparation doit être mesurée à l’importance du dommage. « La somme allouée doit compenser la totalité du préjudice causé par l’inexécution, sans enrichir le créancier ». [5]

En matière civile, le principe de la réparation intégrale peut parfois se trouver atténué.

L’article 1150 du Code Civil prévoit que seul le dommage prévisible a lieu d’être réparé. [6]

Certaines dispositions légales assignent à la réparation un montant maximum. Dans de tels cas, l’indemnisation comporte un plafond, qui peut faire obstacle à la réparation intégrale du dommage. Ce mécanisme a été appliqué au contrat d’hôtellerie [7] et à la plupart des contrats de transport. [8]

Après les hôteliers, les tauliers ! Les signataires de l’accord du 11 janvier 2008 ont également prévu, au profit des patrons, la possibilité de plafonner le montant des dommages et intérêts dus à la victime du dommage.

Mais, jusqu’à présent, le plafonnement n’était pas autorisé par les règles spéciales régissant le droit de la rupture du contrat de travail. Il n’était pas admis de remettre en cause le principe de la réparation intégrale du préjudice causé par le licenciement abusif ou dénué de cause réelle et sérieuse.

La loi du 19 juillet 1928 (ancien article 23 du Livre Ier du Code du Travail) prévoyait que, pour la fixation de l’indemnité à allouer en cas de résiliation abusive du contrat de travail, il était tenu compte des usages, de la nature des services engagés, de l’ancienneté des services combinée avec l’âge de l’ouvrier ou de l’employé, des retenues opérées et des versements effectués en vue d’une pension de retraite, et, en général, de toutes les circonstances qui peuvent justifier l’existence et déterminer l’étendue du préjudice causé.

Et la Chambre Sociale de la Cour de Cassation, par un arrêt du 29 juin 1966 [9], avait eu l’occasion de préciser qu’il ressortait de ces dispositions que lorsque le préjudice est causé par un abus du droit de résiliation du contrat de travail et non par une inexécution du contrat entraînant l’application des règles générales de la responsabilité contractuelle, la réparation du préjudice ne pouvait se limiter à la seule prévisibilité du dommage prévue par l’article 1150 du Code civil mais devait tenir compte de toutes les circonstances pouvant justifier l’existence et déterminer l’étendu du préjudice causé.

L’intervention de la loi du 13 juillet 1973 n’a pas changé la donne en matière de réparation intégrale du préjudice.

Les dispositions de son article 24 p (reprises dans l’actuel article L.122-14-4 du Code du Travail) prévoient que le salarié qui travaille dans une entreprise occupant habituellement au moins onze salariés et qui justifie d’au moins deux ans d’ancienneté dans l’entreprise a droit, s’il n’y a pas eu de réintégration, à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Indépendamment du préjudice subi par le salarié, l’employeur fautif reçoit un début de punition.

« L’indemnité a un double caractère. C’est d’abord une sanction. Le Ministre du travail a dit que c’était une sorte d’amende civile. En effet, le minimum de six mois de salaires est obligatoire, même si le salarié n’a subi aucun préjudice, par exemple s’il a trouvé immédiatement un emploi équivalent. L’employeur est puni pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ». [10]

« Jusqu’ici on voyait dans cette sanction une indemnité compensatrice du préjudice. La fixation d’un minimum montre qu’on se détache des règles de la responsabilité civile. L’idée de peine privée affleure manifestement ». [11]

« Cette indemnité a une nature hybride. Elle est une sanction prononcée contre l’employeur, car son montant ne sera jamais inférieur aux salaires des six derniers mois ; même si le salarié retrouve, immédiatement après le licenciement,un emploi équivalent à l’emploi perdu, c’est-à-dire même s’il ne subit aucun préjudice, il percevra une indemnité correspondant à six mois de salaires. Sous cet aspect, l’indemnité est d’abord une pénalité civile prononcée à l’encontre d’un employeur fautif ». [12]

On ne peut ici que relever que si le travail effectué en commun par les parties signataires de l’accord du 11 janvier 2008 et les pouvoirs publics conduit à l’adoption d’un texte de loi suivant le MEDEF dans sa proposition d’abaisser le minimum à trois mois de salaires [13], les partenaires à l’accord et le législateur se seront comportés comme un papa gâteau envers l’employeur fautif.

Avec la loi de 1973, le principe de la réparation intégrale du préjudice subi par le salarié licencié sans cause réelle et sérieuse n’a toutefois pas disparu.

« Mais cette indemnité n’a pas un montant forfaitaire. C’est un minimum. Si le salarié subit un préjudice important, par exemple s’il connaît un chômage prolongé, il a droit à une indemnité réparant intégralement le préjudice causé par l’employeur, qui peut avoir un montant beaucoup plus élevé que six mois de salaires. Il appartient au salarié de rapporter le preuve de l’importance du préjudice subi lorsqu’il entend obtenir une indemnité réparatrice d’un montant supérieur à six mois de salaires ». [14]

La loi du 13 juillet 1973, qui substitue aux « dommages et intérêts pour résiliation abusive du contrat » prévus par la loi du 19 juillet 1928 « l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse », n’efface pas la notion de réparation du « licenciement abusif ».

Il faut distinguer deux situations.

Le salarié a moins de deux ans d’ancienneté dans l’entreprise ou travaille pour un employeur qui occupe habituellement moins de onze salariés -ce qui correspond à l’hypothèse prévue par l’actuel article L.122-14-5 du Code du Travail. Le principe de la pénalité civile n’intervient pas et la qualification d’« abusif » est alors conservée. Et le salarié peut prétendre à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi. Le plafonnement de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse consacré par l’accord du 11 janvier 2008 ne trouve pas ici à s’appliquer.

Le salarié justifie d’un minimum de deux ans d’ancienneté dans l’entreprise et travaille pour un employeur occupant habituellement au moins onze salariés. Il est alors concerné par l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse prévue par l’article L.122-14-4 du Code du Travail et, par voie de conséquence, par le plafonnement précité. Il ne lui est pas interdit de présenter, en plus d’une demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, une demande de dommages et intérêts pour licenciement abusif.

Le licenciement est tenu pour « abusif », si « les circonstances qui l’entourent ou le justifient témoignent de la part de l’employeur d’une intention de « faire mal », de nuire en dépassant la mesure du supportable ou en témoignant d’une légèreté coupable. Une anomalie humaine redouble l’anomalie juridique ». [15] Le licenciement abusif est très souvent caractérisé par les « circonstances brutales et vexatoires » qui accompagnent le licenciement. [16]

Les juges, s’ils sont invités à le faire, sont tenus de rechercher si les conditions de la rupture ont été abusives ou vexatoires, même si le licenciement est intervenu pour une cause réelle et sérieuse. [17] La Cour de Cassation a plusieurs fois réaffirmé l’absence de confusion entre l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et les dommages et intérêts pour licenciement abusif, en soulignant que les circonstances vexatoires de la rupture créent un préjudice distinct de celui résultant du licenciement. [18]

La réparation du licenciement abusif se fonde sur l’article 1382 du Code Civil, qui veut que « tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ». [19]

Des salariés injustement licenciés, se considérant lésés par le plafonnement du montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, pourraient être tentés d’opérer un transfert, en augmentant le montant de la somme demandée à titre d’indemnité pour licenciement abusif, qui, si l’on s’en tient au texte des dispositions de l’article 11 de l’accord du 11 janvier 2008, n’est pas concerné par la fixation du plafond.

Seulement, le succès est loin d’être toujours garanti.

Il a été souligné par la Cour de Cassation que, pour revendiquer l’octroi d’une indemnisation distincte de celle qui peut être accordée en cas licenciement sans cause réelle et sérieuse, l’intéressé doit justifier d’un préjudice distinct de celui résultant du licenciement. [20] Le juge, avant d’accorder des dommages et intérêts au titre de l’article 1382 du Code Civil, en vue de réparer le préjudice causé par le comportement fautif de l’employeur, doit rechercher en quoi le salarié a subi un préjudice distinct de celui causé par le licenciement. [21]

Suivre la voie de la demande d’indemnisation pour licenciement abusif ne permettra donc pas toujours de contourner l’obstacle à une juste réparation résultant du plafonnement du montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Mais, plus fondamentalement, l’acceptation d’un plafond au montant des dommages et intérêts susceptibles d’être alloués en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse est inacceptable dans son principe.

Aussi bien sous l’empire de la loi du 19 juillet 1928 que sous celui de la loi du 13 juillet 1973, la Cour de Cassation a toujours refusé de s’immiscer dans le pouvoir souverain des juges du fond d’apprécier le montant de l’indemnisation susceptible de réparer le préjudice causé par le licenciement lui-même.

L’évaluation du montant des dommages et intérêts dus en en cas de résiliation abusive du contrat de travail comme du montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est souverainement fixée par les juges du fond, puisqu’il s’agit d’une « appréciation de fait » qui échappe au contrôle de la Cour de Cassation. [22]

Cela relève en effet de l’évidence qu’il appartient aux conseillers prud’hommes et aux juges d’appel, juges du « fait », d’examiner dans chaque cas, au vu des éléments de preuve qui leur sont présentés, quel a été l’ampleur des dégâts causés par le licenciement reconnu comme injustifié. L’âge du salarié, ses difficultés à retrouver un emploi, la résistance au choc psychologique causé par la perte d’emploi, ce ne sont pas des données interchangeables d’une personne à une autre.

L’étendue du dommage est propre à chacun. Il appartient aux juges d’en prendre la juste mesure à partir des éléments de fait (on dirait aujourd’hui des « données factuelles ») qui vont permettre la meilleure réparation possible du préjudice personnellement subi du fait de l’acte fautif de l’employeur qui a procédé au licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Le plafonnement envisagé par l’accord du 11 janvier 2008 revient sur ces principes élémentaires de réparation du préjudice subi par le salarié injustement licencié.

Il a été relevé qu’il s’oppose non seulement à l’exigence de réparation intégrale d’un préjudice [23] mais également au principe de la « réparation adéquate ». [24]

Il résulte en effet de l’article 10 de la convention n° 158 de l’OIT sur le licenciement (ratifiée par la France le 16 mars 1989) qu’en présence d’un licenciement injustifié l’organisme impartial qu’est considéré être le tribunal doit être habilité à ordonner le versement d’une « indemnité adéquate ». Si l’on prend au sérieux, et ce texte, et le Petit Robert, qui définit « adéquat » comme « ce qui exactement proportionné à son objet, ajusté à son but », le plafonnement, qui remet en cause le pouvoir du juge d’apprécier un montant proportionné à l’étendue du préjudice, mérite la censure… Et l’on voit mal de quelle légitimité pourrait se réclamer la signature syndicale pour tenter d’échapper à la condamnation.

II. Lorsque l’adhésion à l’aspiration patronale à sécuriser la rupture conduit à prendre le contre-pied de l’objet du syndicat tel qu’il est défini par l’article L.411-1 du Code du Travail.

Il ressort des dispositions de l’article L.411-1 du Code du Travail que « les syndicats professionnels ont exclusivement pour objet l’étude et la défense des droits ainsi que des intérêts matériels et moraux, tant collectifs et individuels, des personnes visées par leurs statuts ».

Commentant cette nouvelle rédaction de l’article L.411-1, issue de la loi du 28 octobre 1982, Jean-Maurice VERDIER a remarqué que, désormais, « sont visés des intérêts non seulement matériels mais moraux, donc aussi idéologiques, collectifs comme auparavant, mais aussi individuels, ce qui justifie que des actions collectives (syndicales) soient menées pour défendre des situations individuelles. On observera aussi que la formule nouvelle fait état non seulement des intérêts mais aussi -et d’abord- des droits des intéressés, ce qui souligne qu’à côté de leur fonction de revendication d’amélioration de la condition de ceux qu’ils représentent, les syndicats ont acquis la reconnaissance de leur rôle pour le respect des droits subjectifs de ceux-ci garantis par le droit objectif positif ». [25]

On pourrait dès lors légitimement attendre d’une organisation syndicale qui, d’après ses statuts, regroupe des salariés, qu’elle soit le défenseur du salarié licencié sans cause réelle et sérieuse qui engage la bataille judiciaire pour voir réparer le plus justement possible le préjudice qu’il a subi et non de l’employeur qui aspire à voir fixer une limite au montant de l’indemnisation du travailleur irrégulièrement exclu de l’entreprise.

L’entérinement du principe du plafonnement, issu du souci patronal de voir sécuriser la rupture du contrat de travail, par la signature syndicale de l’accord du 11 janvier 2008 heurte de plein fouet, au regard des dispositions légales, l’objet d’un syndicat de salariés. Celui-ci est habilité à défendre les intérêts individuels et les droits des personnes visées par ses statuts.
Jusqu’à preuve du contraire, ceux qui sont visés par les statuts de la CFE-CGC, de la CFTC, de FO et de la CFDT, ce sont les travailleurs susceptibles d’être injustement licenciés et non les patrons licencieurs… et fautifs.

Il ne peut qu’être relevé que cette qualité de défenseur des droits et intérêts individuels du salarié licencié sans cause réelle et sérieuse ne disparaît pas lorsque le militant syndical est investi de la fonction de juge prud’homal.

Lorsque le demandeur ne fournit pas d’éléments de nature à justifier l’octroi d’une indemnité supérieure aux six mois de salaires garantis par la loi, les juges prud’homaux élus sur liste syndicale dans le collège salarié ne sauraient convaincre dans le délibéré de la légitimité de la somme sollicitée. Mais lorsque le salarié injustement licencié présente des éléments de preuve permettant de mesurer toute l’ampleur du préjudice subi, les juges élus pour que soient pris au sérieux les droits des salariés dans le procès prud’homal ne peuvent qu’avoir à cœur de voir prise en compte l’aspiration à la meilleure réparation possible, quitte à poursuivre la discussion, à la suite d’une nouvelle audience, en compagnie du juge départiteur en cas d’attitude intransigeante de la part de conseillers employeurs obstinés à transformer le plancher de six mois de salaires en plafond.

Le militant syndical est ici convaincu que le rôle du juge prud’homal est de déterminer précisément le coût du dommage provoqué par le comportement fautif de l’employeur qui a licencié en l’absence de cause réelle et sérieuse. Et le prix de la souffrance causé par le licenciement injuste ne saurait être unique. Il s’évalue au cas par cas, ne pouvant que varier en fonction du degré de fragilité de la personne touchée.

Cette préoccupation d’une réparation adéquate se situe aux antipodes de la démarche suivie par les représentants syndicaux qui ont accepté de souscrire à l’idée que, quelle que soit la situation de la personne concernée, le montant de l’indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse peut faire l’objet d’un plafonnement.

Finalement, les signataires syndicaux de l’accord du 11 janvier 2008 ont collaboré à édicter une « disposition générale et réglementaire » [26] faisant revivre les « arrêts de règlement », souvenirs de l’Ancien Régime. [27] Ce qui correspond moins à une philosophie de l’émancipation que de la vassalité.

Annexe

l’accord du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail.pdf

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