La rupture conventionnelle :<BR> "vice" ou vertu ?

Un jugement du conseil de prud’hommes (CPH) de RAMBOUILLET du 18 novembre 2010 [1], pourrait bien être le point de départ d’une déstabilisation du nouveau mode de rupture des contrats de travail qualifié de « rupture conventionnelle » créé par la loi du 25 juin 2008 dite de « modernisation du marché du travail » (art. L 1237-11 et suivants du code du travail), loi qui fit suite à l’ANI du 11 janvier 2008.

En effet, dans ce jugement les juges rambolitains ont l’audace de vérifier la compatibilité de la rupture conventionnelle avec la convention 158 de l’OIT, selon la même logique ayant conduit la Cour de cassation à déclarer contraire à cette même convention l’article 2 de l’ordonnance du 02 août 2005 créatrice de feu le « CNE » ( Cass soc 01 juillet 2008 n° 07-44124 FP-P+B+R+I), poussant l’outrecuidance jusqu’à considérer que le « mécanisme » de cette rupture conventionnelle est contraire à la convention OIT.

Cela fait déjà trois années, que plane l’idée saugrenue selon laquelle il serait possible pour un salarié d’échanger une poignée de main chaleureuse avec son employeur, avant de passer la porte de l’entreprise avec le privilège et la satisfaction d’avoir échappé aux tracas tant psychologiques que financiers des modes de rupture « classiques » du contrat de travail, tout en bénéficiant d’une indemnisation chômage.

Pour les tenants de la rupture conventionnelle, héritiers de ceux qui prônaient la flexibilité et qui nous ont donné la précarité, il s’agissait principalement de légaliser les « faux » licenciements suivis de transactions. Il fallait prendre le pouls de la réalité des entreprises et adapter la loi aux pratiques déviantes.

Si l’argument politique était résolument placé sous le signe de la séduction, l’opacité de cette rupture « sui generis », permet à un nombre croissant d’employeur, de contourner les règles du licenciement tout en en conservant les meilleurs avantages et d’optimiser la gestion du risque prud’homal.

Ce nouvel outil qui invite donc les employeurs à la rupture du contrat de travail, à moindre frais, connaît un grand succès : d’après les statistiques de Pôle emploi, 191 309 ruptures conventionnelles ont été homologuées pour l’année 2009, sachant que 230 000 demandes de rupture conventionnelle ont été reçues [2]. Sur 2010, la hausse est spectaculaire puisque de janvier à novembre, 230 722 ont déjà été homologuées (source ministère du travail),

Comme il fallait s’y attendre, la rupture conventionnelle génère [incite à] une fraude massive, à tel point que la circulaire ministérielle du 17 mars 2009 attirait ainsi l’attention de l’administration du travail : « il conviendrait d’être particulièrement vigilant sur les ruptures conventionnelles qui seraient conclues en vue de contourner les garanties en matière de licenciements économiques et collectifs ».

Les tribunaux sont peu saisis encore, mais ils commencent à réagir. Par une décision du 25 mai 2010, le conseil de prud’hommes des SABLES –D’OLONNE a annulé une rupture conventionnelle pourtant homologuée. Le dispositif avait en effet été initié par un employeur dans le but de se soustraire à ses obligations en matière de reclassement d’un salarié physiquement inapte à occuper son poste. [3]

Force est de constater que la rupture conventionnelle ne dispose en rien de la sécurité juridique promise ou « espérée » par ses instigateurs. Rien d’étonnant, puisque dissimulé derrière un improbable consensualisme à la française (art. 1134 du code civil), ce dispositif relève, en tout point de sa procédure, d’une vision naïve et erronée du rapport de travail entre employeur et salarié que notre code civil nommait encore au début des années 2000 le « louage des domestiques et ouvriers » (section 1, chapitre III, titre VIII du livre III intitulé lui-même : « Des différentes manières dont on acquiert le propriété »).

Le rapport de travail entre employeur et salarié s’inscrit en effet, dans un état de subordination juridique (caractérisée par un devoir d’obéissance pesant sur l’ouvrier et un pouvoir disciplinaire aux mains du patron), doublée d’une dominance économique (que l’accroissement du chômage et de la précarité ne cesse de renforcer). De cette relation individuelle fortement déséquilibrée ne peut pas naître un accord « gagnant-gagnant ». L’idée selon laquelle l‘employé et le maître pourraient convenir ensemble, d’égal à égal, sans aucune contrainte, d’une rupture amiable du contrat de travail est une chimère sociale affectée d’une tare génétique juridique.

Socialement idéaliste et assurément contraire aux minima de protection des travailleurs fixé notamment par la convention n° 158 de l’OIT, le dispositif de la rupture conventionnelle repose sur une prétendue « initiative commune » des parties au contrat, faisant fi des spécificités induites par le lien de subordination et de la dépendance économique subit par le salarié.

L’égalité des parties dans le cadre des négociations préalables à la rupture et de la conclusion de l’acte, relève d’une pure fiction que la législation actuelle n’est pas en mesure de maîtriser. Les garanties procédurales en vigueur, prétendument « méticuleuses », ne sauraient en réalité suffire, loin s’en faut, à offrir la sécurité escomptée.

Examinons les raisons qui conduisent à considérer que la « rupture conventionnelle » est manifestement affectée d’un génome imparfait, une double fiction juridique tenant à la prétendue initiative commune et à l’improbable libre consentement du salarié, que ses « créationnistes » ont cru habillement camoufler.

I — La fiction d’une « initiative commune » :

Selon l’article 03 de la convention 158 de l’OIT, « le terme licenciement signifie la cessation de la relation de travail à l’initiative de l’employeur » .

Evincée par le législateur concernant la rupture conventionnelle, la question de l’initiative de la rupture du contrat demeure cependant la pierre angulaire de tout mode de rupture du contrat de travail.

C’est donc essentiellement la qualité de celui qui est à l’initiative de la rupture (employeur ou salarié), qui détermine sa qualification juridique. Or, au sens de la convention n° 158 de l’OIT, toute rupture du contrat sollicitée par un employeur est un licenciement.

Néanmoins, selon l’article L 1237-11 CT alinéa 1er du code du travail, qui fonde la rupture conventionnelle : « l’employeur et le salarié peuvent convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie ».

Une telle formulation suscite de nombreuses questions, a commencé par celle de l’initiative de la rupture. C’est la première tare génétique. En effet, la notion « d’initiative commune » relève évidemment de la fiction juridique, dans la mesure où elle appartient nécessairement à l’une ou l’autre des parties.

Dans des hypothèses marginales, il pourrait s’agir d’un salarié désireux de quitter son entreprise et de s’extirper, avec la bienveillance de son employeur, des contraintes financières liées à une démission. Les statistiques de Pôle emploi révèlent à ce titre qu’une part infime des demandes de rupture (8 % en avril 2009), visait à supplanter une démission (il n’est pas interdit de se demander si de telles enquêtes ne frisent pas l’illicite).

Dans la majorité des cas, l’initiative provient donc de l’employeur désireux de s’affranchir du cadre légal du licenciement. Sous cet angle, on ne saurait nier que la rupture conventionnelle à l’initiative de l’employeur devrait automatiquement être, au sens de l’article 03 de la convention n° 158 de l’OIT, appréhendée sous le même angle qu’une démarche de licenciement.

Le législateur a d’ailleurs cru bon d’intégrer et de tempérer cette contradiction en précisant via L’article L 1237-11 CT que : « la rupture conventionnelle, exclusive du licenciement ou de la démission, ne peut être imposée par l’une ou l’autre des parties. » Cette précision est manifestement révélatrice d’un embarras du législateur (être ou ne pas être une rupture conventionnelle, telle est la question). Elle ne peut d’ailleurs viser que l’employeur, qui demeure le seul en capacité d’imposer au salarié la rupture conventionnelle. L’inverse serait difficilement imaginable.

Comment également justifier que le salarié puisse être, de part la loi, recevable à obtenir des indemnités journalières au titre de l’assurance chômage, alors qu’il est de principe que celles-ci sont dues uniquement en cas de « perte involontaire de l’emploi » ? On mesure l’embarras du législateur, parfaitement conscient que les employeurs sont en positions d’imposer la rupture conventionnelle aux salariés.

Ainsi, le recours prud’homal exercé par un salarié contre une rupture conventionnelle doit donc, a priori, être soumis à un système de preuve inversée permettant de suspecter la rupture d’initiative patronale en la rangeant, par présomption, dans la case du « licenciement sans cause réelle et sérieuse » ou « nul » selon les cas.

Les juges prud’homaux n’ont pas encore exploité les immenses possibilités de ce principe :

La décision du conseil des prud’hommes des SABLES –D’OLONNE du 25 mai 2010 débute par : « Attendu que l’article L1231-1 rappelle que le contrat à durée indéterminé peut être rompu soit à l’initiative de l’employeur, soit à l’initiative du salarié, soit d’un commun accord ».

Il demeure évident, qu’au sein de l’article L1231-1 du code du travail, existe un amalgame juridique visant à assimiler le « commun accord » sur la conclusion d’un acte de rupture et l’initiative de la rupture du contrat de travail. Or, entre le moment de l’initiative de la rupture du contrat et la conclusion de l’acte en lui-même, intervient immanquablement un certain nombre de faits agissant indubitablement sur le consentement du salarié.

Il semble donc opportun de tenir compte de cette spécificité en faisant peser sur l’initiateur présumé de la rupture (l’employeur), la preuve de l’intégrité parfaite du consentement de son cocontractant (le salarié), au moment de la conclusion de l’acte.

Dans le fil de ces principes, par un jugement du 18 novembre 2010, le CPH de RAMBOUILLET a fort justement estimé qu’ « il s’avère que la convention 158 de l’OIT rappelle de contrôler qui a pris l’initiative de la rupture et c’est cette initiative qui va permettre de qualifier la rupture du contrat de travail et de déterminer les droits qui y sont attachés » .

Le CPH en tire la conclusion que l’employeur a pris l’initiative de la rupture et il la requalifie en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. [4]

Dès lors, l’on devine aisément le contour d’une approche contentieuse de la rupture conventionnelle, posant une présomption de licenciement sans cause réelle et sérieuse (ou nul), à moins que l’employeur ne démontre que la procédure adoptée garantissait pleinement, à tous ses stades, le consentement libre et éclairé du salarié. La tâche est délicate, car elle nécessite que le salarié ait conclu la convention de rupture en connaissance de l’ensemble des paramètres juridiques et financiers applicables à sa situation, des alternatives qui s’offrent à lui, de ses moyens de recours et enfin des moyens pratiques de les mettre en œuvre.

Inverser la charge de la preuve en considérant que la rupture conventionnelle cache, par présomption simple, une fraude au licenciement permet de renforcer considérablement la procédure légale en vigueur, qui ne dispose visiblement pas de garanties suffisantes permettant de vérifier l’intégrité du consentement du salarié.

II — La fiction du « libre consentement du salarié » :

La rupture conventionnelle se montre déjà particulièrement instable en éludant la question de l’initiative de la rupture. Il en est tout autant de l’étape qui succède à l’initiative : La rencontre des consentements.

Appliquer à une convention de rupture du contrat de travail le schéma basique de rencontre entre la pollicitation et l’acceptation relève de l’hérésie.

La formation de tout contrat est avant tout la rencontre des volontés des parties, d’où la nécessité de la validité de leur consentement. Si la règle de base est de devoir s’informer soi-même, face aux inégalités de fait des rapports contractuels, un courant juridique s’est développé en vue d’assurer l’équilibre contractuel et l’intégrité du consentement.

Un tel raisonnement s’appuie sur l’obligation de contracter de bonne foi (Civ. 1, 15 mars 2005, n° 01-13018), extension de l’obligation de loyauté entre les parties prévue par l’article 1134 du Code civil.

Sur ce principe, la jurisprudence pose à certaines personnes l’obligation d’information du cocontractant lors de la phase précontractuelle. Il peut s’agir d’une obligation de renseignement, d’information, de mise en garde ou un devoir de conseil (Civ. 1, 15 mars 2005, n° 01-13018 & 2 arrêts : Chambre mixte du 29 juin 2007 n° 06-11673 et n° 05-21104).
L’idée principale est de compenser le déséquilibre de fait existant dans la relation contractuelle.

Ainsi, comme nous l’avons précisé, la négociation ne peut, en matière sociale, être d’égale à égale, notamment lorsque le contrat de travail est en cours d’exécution, du fait de la subordination juridique inhérente à la relation employeur/salarié.

Néanmoins, dans le but de répondre à cette problématique le législateur prévoit au 3ème alinéa de l’article L 1237-11 CT que la rupture conventionnelle « est soumise aux dispositions de la présente section destinées à garantir la liberté du consentement des parties. Ne pouvant imposer de rupture conventionnelle à son employeur, il est évident que c’est ici le consentement du salarié qui est visé.

Ainsi, par application de ce texte, tout manquement, toute entorse aux règles posées par la section 03 intitulée « rupture conventionnelle » du chapitre VII « Autres cas de ruptures » (les ruptures du 3ème type en quelque sorte), remettrait inévitablement en cause le consentement libre et éclairé des parties (du salarié). Pourvu d’une telle formulation, il aurait été légitime de prétendre à un régime de protection garantissant l’intégrité du « seul facteur de légitimité de ce nouveau mode de rupture ». Or, notre section 03, ne comporte aucun verrou de sécurité permettant d’empêcher les fraudes les plus simples.

Il s’avère donc que le régime de la rupture conventionnelle demeure très loin de présenter les garanties suffisantes afin de rétablir un équilibre réel entre les contractants. Conclu dans l’optique d’une sécurité juridique renforcée, la législation en vigueur ne protège paradoxalement pas la partie faible au contrat, de sorte que la sécurisation du mode de rupture tient d’autant plus à l’absence de point de contrôle, que de la protection du consentement du salarié.

Les articles L 1237-12 CT et suivants prétendent établir un certain nombre de garanties de forme qui, en réalité, ne sont que pure fiction puisqu’elles ne peuvent protéger efficacement l’intégrité du consentement du salarié.

La phase de négociation ou de pourparlers entre employeur et salarié, point névralgique et indispensable à la rencontre des consentements, ne fait l’objet d’aucune règlementation particulière. C’est la seconde tare génétique.

Rappelons que l’article L 1237-12 prévoit un nombre d’entretien indéterminé visant uniquement à convenir du « principe de la rupture conventionnelle ». C’est d’ailleurs uniquement au cours de ces entretiens que le salarié peut se prévaloir d’une assistance.

Dès lors, l’employeur ayant obtenu un accord de principe demeure libre d’imposer au salarié les modalités de la rupture (indemnités, date de la rupture …) ou fermer la porte à toute autre négociation éventuelle. L’employeur n’étant légalement contraint d’aucune information concernant les voix de recours et le délai de rétractation, il demeure aisé pour ce dernier d’usurper le consentement du salarié (notamment par la technique du « rétro-planning » bien rôdé en matière de transaction ou même par l’extorsion de signatures aux salariés analphabètes, trop confiants ou naïfs), pour ensuite prendre en main le reste de la procédure.

En effet, selon le 3ème alinéa de l’article L 1237-13 CT, « A compter de la date de sa signature par les deux parties, chacune d’entre elles dispose d’un délai de quinze jours calendaires pour exercer son droit de rétractation. Ce droit est exercé sous la forme d’une lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception par l’autre partie. »

Outre un délai de recours relativement concis, rien n’est prévu pour contraindre l’employeur à démontrer que le salarié a parfaitement eu connaissance de la teneur de l’acte qu’il a signé ou que ce dernier a véritablement reçu un exemplaire de la convention (par lettre RAR, comme seule preuve sérieuse par exemple).

Ainsi, le salarié pourrait facilement être trompé sur la nature du document et/ou sur l’existence même d’un délai de rétractation. Que les employeurs particulièrement indélicats se rassurent, rien ne s’oppose à ce qu’ils fassent pré-signer par les salariés des formulaires vierges lors de l’embauche.

Enfin, si selon le 1er alinéa de l’article L 1237-14 CT, « A l’issue du délai de rétractation, la partie la plus diligente adresse une demande d’homologation à l’autorité administrative
[l’art. R 1237-3 CT vise la DDTE et non l’inspecteur du travail], avec un exemplaire de la convention de rupture ».

La loi n’oblige pas l’employeur à informer le salarié qu’il a effectué cette démarche ( ni de sa date, ni de la DDTE compétente), de sorte que ce dernier ne peut même pas se tourner vers l’autorité administrative pour empêcher la rupture et s’il le fait dans le doute, il a tous les risques d’être hors le délai d’homologation implicite du 2ème alinéa du même article ou de s’adresser à une DDTE incompétente (notons en effet que selon l’art. R 1237-3 CT, la DDTE compétente est celle : où est « établi l’employeur », alors que le salarié ne connaît généralement que l’inspecteur du travail du lieu où il travaille). C’est la troisième tare génétique.

Eut égard au faible nombre de recours prud’homaux contestant la validité des conventions de rupture, il semble évident que la sécurité juridique dont est accessoirement dotée la rupture conventionnelle ne profite qu’à celui qui en est l’initiateur. Seul, cette partie au contrat dispose d’une maîtrise suffisante du processus pour faire valoir ses droits et ses attentions.

Les dispositions de la convention 158 de l’OIT, constituent idéalement le fondement d’un contrôle jurisprudentiel, qui exercé avec rigueur, pallierait les carences du législateur en matière de protection de la volonté du salarié.

Il convient donc d’engager un fort flux de litiges prud’homaux en contestation des ruptures conventionnelles homologuées hors la présence des « verrous de sécurité » propres à garantir que l’employeur n’est pas à l’initiative de la rupture et que le consentement du salarié n’a pas été altéré en quelque façon.

A terme, la sélection « judiciaire » devrait faire son œuvre et ranger la « rupture conventionnelle » au rayon des « créations » disparues.

Annexe 1 : CPH Rambouillet 18 novembre 2010

CPH Rambouillet 18 novembre 2010.pdf

Annexe 2 : CPH Les Sables d’Olonne 25 mai 2010

CPH Les Sables d’Olonne 25 mai 2010f.pdf